CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2012-00099-01(4549-13)-2017

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Requisitos De acuerdo con la norma transcrita [Decreto reglamentario 1582 de 1998] los requisitos para ser beneficiarios de dicho sistema, son: (i) Naturaleza del empleo: Servidor público del nivel territorial: (ii) Vinculación a partir del 31 de diciembre de 1996; y (iii) Afiliación a fondos privados de cesantías. RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Liquidación El articulado anterior, [artículo 99 del Decreto reglamentario 1582 de 1998] determina el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente, la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía, el reconocimiento y pago por parte del empleador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción y la consignación del valor correspondiente en el fondo privado de cesantías elegido por el empleado antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO REGLAMENTARIO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOLiquidación De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DOCENTE DE ACUERDO A LA

FORMA DE VINCULACIÓN / DOCENTE NACIONALIZADO / DOCENTE NACIONAL La citada ley regula 2 situaciones [Ley 91 de 1989 ] en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen

retroactivo que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad. RÉGIMEN ESPECIAL DE CESANTÍAS DOCENTE / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración La sola existencia de un régimen especial frente a las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, no desconoce per se el derecho a la igualdad, debido a las características esenciales del mismos; en la medida en que la manera como se liquidan y pagan respecto de los afiliados al FOMAG, es distinta a la regulada en el sistema anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. Es así como, la Ley 50 de 1990 diseñó un sistema a través de los fondos privados de cesantías, bajo un concepto de administración financiera con el fin de asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados y mantener el poder adquisitivo de la moneda; mientras que el régimen excepcional de los docentes, con la creación del FOMAG como una cuenta especial de la Nación, encargada de administrar y pagar las prestaciones sociales del personal afiliado, garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de

conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo y velar para el Estado cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. NOTA DE RELATORÍA : Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2003, C-928 de 2006 CESANTÍAS DOCENTES / SANCIÓN MORATARIA - Improcedencia Al estar cobijado por un régimen excepcional, no puede ser beneficiario del sistema anualizado de liquidación previsto en la Ley 50 de 1990, en tanto por expresa disposición del Decreto reglamentario 1582 de 1998, son destinatarios del mismo, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías (artículo 1º), tal como lo consideró el tribunal de instancia. Así las cosas, tal como lo señaló el apelante, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida, puesto que al tratarse de una norma contemplada dentro del sistema anualizado de cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, artículo 99, numeral 3º, sin que en tal virtud sea viable su aplicación extensiva a los docentes, quienes son beneficiarios del régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00099-01(4549-13)

Actor: ENDERSON LUIS GUZMÁN MORA Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria docente - No hay lugar a la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 que establecen el régimen de liquidación anualizado de cesantías, para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2013, por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida por el señor Enderson Luis Guzmán Mora. A N T E C E D E N T E S El señor Enderson Luis Guzmán Mora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 10 de octubre de 20121, con el objeto de solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Parcial de la Resolución 00092 de 9 de marzo de 2012, pero solo frente al párrafo final de la parte considerativa, en tanto le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19902.

• Del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente al recurso de reposición presentado el 17 de noviembre de 2011 contra la anterior resolución, por cuanto en la misma, no se efectuó la liquidación de los intereses a las cesantías. 1 Según se observa a folio 1 del expediente. 2 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de la suma de $84.309.416, por concepto de la sanción aludida, así como la cancelación de los intereses a las cesantías y la indexación.

Fundamentos fácticos.- El demandante señaló3 que fue vinculado temporalmente a través del Decreto 221 de 15 de junio de 2001 como docente del municipio de Planeta Rica (Córdoba) y conforme a la Ley 715 de 20014, a partir del 1º de enero de 2003, los docentes nombrados en provisionalidad fueron transferidos a la nómina del Departamento de Córdoba, de tal manera que la entidad territorial asumió todas las obligaciones laborales derivadas de dicha relación legal y reglamentaria. Indicó que la entidad pública demandada no afilió al actor al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio5 durante la prestación del servicio educativo, por lo que incumplió el mandato legal que de manera expresa señala dicha obligación en relación con los docentes del sector oficial. Adujo que mediante el Decreto 1787 de 19 de agosto de 2008 [sic]6, en razón a la apertura del concurso de méritos, se dio por terminado el nombramiento

provisional, momento a partir del cual conoció de la omisión de la entidad del deber de afiliación al FOMAG; por consiguiente, elevó petición el 17 de noviembre de 2011 ante el Secretario de Educación Departamental con el fin de solicitar el pago de la cesantía definitiva anualizada, los intereses y la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 19907 y la del artículo 2º de la Ley 244 de 19958, por las anualidades laboradas. 3 Folio 39 del expediente. 4 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 5 En adelante FOMAG. 6 Según se observa a folios 28 y 29 del expediente, el Decreto 1787 fue expedido en el año 2010. 7 “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” 8“por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.

[…] Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.” Manifestó que en tal virtud, el ente demandado profirió la Resolución 00092 de 9 de marzo de 20129, suscrita por el Gobernador de Córdoba, mediante la cual reconoció la suma de $8.084.497 por concepto de cesantías definitivas, pero debido a que no se pronunció frente a los intereses y negó la sanción moratoria pretendida, interpuso recurso de reposición, respecto del cual operó el silencio negativo. Normas violadas y concepto de violación.- Invocó como normas desconocidas, las siguientes disposiciones10: artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998, Ley 91 de 1989, Ley 715 de 2001 y Decreto 3752 de 2003. Indicó que el acto administrativo se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, las cuales establecen el deber en cabeza de las entidades territoriales, de afiliar a los docentes provisionales al FOMAG, por lo que debido a la omisión, se hizo deudor de todas las obligaciones derivadas de la relación legal y reglamentaria que existió entre las partes. Alegó que desconoció las normas que establecen el régimen de liquidación anualizado de cesantías, del cual es beneficiario en su calidad de docente vinculado a partir del 1º de enero de 2003, razón por la cual, se le debió consignar

de manera anualizada las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2010. Departamento de Córdoba – Contestación de la demanda. Manifestó que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 199011 se deriva de la falta de consignación con anterioridad al 15 de febrero de cada año, del valor 9 Notificada personalmente el 19 de abril de 2012. 10 Folios 1 y 2 del expediente. 11 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”

liquidado a 31 de diciembre por la anualidad o la fracción correspondiente; mientras que aquélla prevista en la Ley 244, artículo 2º, parágrafo12, se genera frente a la omisión en el término para el pago de dicha prestación social, a la terminación de la relación legal y reglamentaria. Por tal razón, el alcance de dichas sanciones es diverso, su reconocimiento no es concurrente, sino por el contrario excluyente y para el caso del actor, la aplicable es la relacionada con la cancelación tardía de las cesantías definitivas13. En lo relativo a la indexación, sostuvo que su procedencia es únicamente sobre el valor de la penalidad pecuniaria por el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 199014, y no frente a la contemplada en la Ley 244 de 199515, por cuanto la misma constituye la actualización del valor de la cesantía no cancelada de manera oportuna. Propuso las que denominó excepciones: Prescripción frente a la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto la exigibilidad de la sanción se cuenta a partir del día siguiente al cual se debía efectuar la consignación de la prestación social; e inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, en tratándose de la sanción del régimen anualizado, puesto que al momento de presentación de la reclamación, el actor se encontraba desvinculado de la entidad pública demandada. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión mediante fallo de 15 de agosto de 201316, consideró que de conformidad con el artículo 1º de la Ley

12 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 13 Contestación que obra a folios 55 a 65 del expediente. 14 Ibídem 9. 15 Ibídem 10. 16 Folios 122 a 128 del expediente. 91 de 198917, el demandante al ser vinculado en el año 2001, es un docente nacionalizado, según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 43 de 197518. Señaló que en virtud de lo anterior, el régimen prestacional que se le aplica, según la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 1º, inciso 2º19, es el regulado en las normas vigentes de los empleados públicos del orden nacional y en lo atinente a las cesantías, el artículo 15 numeral 3º ibídem20, el cual dispone que el FOMAG

reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Por lo anterior, señaló que en el caso concreto no se puede aplicar la Ley 50 de 1990 en lo referente a las cesantías de los docentes, por cuanto su situación 17 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. 18 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan

obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.” 19 Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Ver Radicación 479 de 1992; Radicación 525 de 1993 Radicación 537 de 1993 Sala de Consulta y Servicio Civil Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 20 “3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Ver: Artículo 22 Decreto Nacional 2563 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos). Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con

anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional” jurídica está regulada por la Ley 91 de 1989, norma especial que regula lo pertinente a las cesantías de los docentes; por consiguiente, mal puede solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada para el sistema de liquidación anualizada aplicable a los empleados del orden territorial. En lo concerniente a la pretensión de reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías, expuso que la misma está desprovista de en el libelo demandatorio de normas violadas y concepto de violación que permita hacer un estudio de legalidad para controvertir el acto administrativo demandado, de acuerdo con los postulados del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo21 y lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 201122. Por consiguiente, concluyó que tampoco era procedente acceder a dicha solicitud.

Finalmente, precisó que de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, se acreditó que el actor no estuvo afiliado al FOMAG durante el período de su vinculación provisional con el Departamento de Córdoba, razón por la cual, asumió el reconocimiento y pago de las cesantías, conforme al artículo 1º del Decreto 3752 de 200323. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo24. Parte demandante – Recurso de apelación. 21 “ARTÍCULO 162. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […]

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” 22 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 23 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en

los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.” 24 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Manifestó su desacuerdo frente a la sentencia proferida por el a quo, bajo los siguientes cargos25: Indicó que la cesantía es una prestación social que busca retribuir las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de actividades definitivo, bajo el entendido de que dicha carga prestacional es deber de la entidad empleadora, esto es, del departamento de Córdoba asumir la totalidad de la obligación; por ende, no existe justificación para que deba soportar los perjuicios causados por la mora, así como la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Señaló que el régimen de cesantías al cual se encuentra sujeto el actor es el

previsto en la Ley 344 de 199626 por expresa disposición de su Decreto reglamentario 1582 de 199827, que remite a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 199028, por cuanto la vinculación con el departamento tuvo lugar a partir del 1º de enero de 2003. Adujo que de las pruebas documentales aportadas al expediente, se acreditó que el demandante pertenecía al sistema anualizado; por ende, a la entidad empleadora debía cumplir la obligación dentro de la oportunidad al FOMAG o al fondo que hubiere elegido la administración, toda vez que el silencio del empleado no eximía al ente territorial de efectuar la consignación. Indicó que aportó al proceso, la certificación expedida por el FOMAG en la que hizo constar que omitió la afiliación del docente durante la prestación del servicio provisional, que debió realizar por expreso mandato legal. 25 Folios 137 a 141. 26 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 27 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99,

102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. 28 “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” Señaló con apoyo en sentencias proferidas por esta Corporación29, que a partir de la entrada en vigencia de la norma reguladora del régimen anualizado de cesantías para las entidades territoriales, se puede aplicar dicha penalidad

económica, dado que por tratarse de normas que consagran sanciones no es viable su aplicación extensiva, y por otro lado, que la indexación únicamente puede efectuarse sobre la suma reconocida en virtud del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y no frente a la indemnización de que trata la Ley 244 de 199530. Parte demandante - Alegatos de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y adicionalmente, señaló que de acuerdo con la sentencia C197 de 7 de abril de 199931, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo32, bajo la condición de que en el evento en