CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2012-00113-01(4463-14)-2018

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación El IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985» y con los factores que devengó y cotizó en el periodo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que están previstos en el Decreto 1158 de 1994

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00113-01(4463-14)

Actor: JOSÉ NICOLÁS ACOSTA ROMERO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor José Nicolás Acosta Romero, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones números 24832 del 18 de noviembre de 2004 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE en Liquidación–, por la cual se ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación y 020727 del 21 de octubre de 2010 expedida por la misma entidad, por la cual se negó su solicitud de reliquidación pensional.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la accionada a reliquidarle la pensión reconocida, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Asimismo, pidió el pago indexado de las sumas que resulten como consecuencia de la reliquidación y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «179 y 176 del CCA». 1.1.2. Hechos El demandante laboró al servicio del Estado durante más de 30 años.

A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicio. Por Resolución 24832 del 18 de noviembre de 2004 Cajanal le reconoció pensión de jubilación. El 28 de septiembre de 2010 solicitó a la UGPP la reliquidación de la mesada pensional. Esta petición fue negada por Resolución 020727 del 21 de octubre de 2010, con el argumento de que no se aportaron nuevos elementos de juicio para acceder a su requerimiento. Para establecer el monto de prestación inicialmente reconocida Cajanal no tuvo en cuenta el sueldo realmente devengado, por cuanto no incluyó todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicio, a saber: sueldo básico, incremento por antigüedad, incentivo de localización, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio y auxilio por retiro. El monto pensional fue liquidado con un IBL de $ 2.719.180.29, al cual se le aplicó un 85 %. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 25, 46 48 y 53 de la Constitución Política; 73 del Decreto 1848 de 1969; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 3 de la Ley 33 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación el actor alegó que se encuentra amparado por el régimen de transición y, por tanto, para el reconocimiento de su pensión de

jubilación deben aplicarse las disposiciones vigentes anteriores al régimen general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993. Agregó que adquirió el derecho a percibir su pensión de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 y en la Ley 33 de 1985. 1.2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones. Declaró la nulidad de las Resoluciones acusadas y condenó a la UGPP –sucesora procesal de Cajanal– a reliquidar la pensión de jubilación del señor José Nicolás Acosta Romero, sobre la base del 75 % de todos los factores devengados durante el último año de servicio, a saber: sueldo básico; incremento por antigüedad; prima técnica, incentivo de localización; bonificación por servicios prestados; y primas de navidad, vacaciones y semestral y quinquenio, descontado los aportes por tales conceptos en la proporción establecida en la ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización, sin perjuicio de la potestad que le asiste para efectuar el recobro que por ley le corresponda asumir al último empleador. Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 20 de noviembre de 2009, teniendo en cuenta que radicó la solicitud de reliquidación pensional el 20 de noviembre de 2012. Finalmente, condenó en costas a la accionada. De las pruebas aportadas al plenario concluyó que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y,

por ende, su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto, se rige por la normatividad anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, la cual dispone que la base de liquidación está constituida por la asignación básica; los gastos de representación; las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o día de descanso. Advirtió que no obstante lo dispuesto en la norma anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, concluyó que la lista de factores contenida en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, no es taxativa y, por tanto, se deben incluir todos los factores que constituyan salario. 1.3. El recurso de apelación La parte demandada, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación. Alegó que el demandante fue pensionado a la luz del régimen de transición, por haber adquirido el estatus en vigencia de la Ley 100 de 1993; por ende, se le respetaron las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que pasó del 75 % establecido en la Ley 33 de 1985 al 85 % por contar con 60 años de edad y las semanas requeridas para acceder a dicho porcentaje, por haber acumulado tiempo adicional al mínimo exigido para fines pensionales. Advirtió que al demandante se le reconoció la pensión en el año 2000 de conformidad con la Ley 33 de 1985; sin embargo, en el año 2004, por

favorabilidad, se le reconoció su derecho aplicando íntegramente la Ley 100 de 1993. De otra parte, manifestó su desacuerdo con la condena en costas que le fue impuesta, pues considera que en su actuar no se encuentra tacha o conducta desleal que la justifiquen. 1.4. Alegatos de conclusión Dentro del término concedido para alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos expuestos en las oportunidades procesales correspondientes.1 1.5. El Ministerio Público No emitió concepto2

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico De acuerdo con la sentencia y el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la pensión del señor José Nicolás Acosta Romero, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo, o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad como lo alega la entidad accionada. 2.2. Lo probado en el proceso Da cuenta el plenario de que el señor José Nicolás Acosta Romero nació el 7 de mayo de 19443; es decir, que cumplió 55 años de edad el 17 de mayo de 1999. 1 Folios 356-358 y 359. 2 Folio 360 3 Folio 31

Laboró al servicio del Instituto Colombiano Agropecuario –ICA– desde el 6 de abril de 1973 hasta el 30 de octubre de 2003, para un tiempo total de labores de 30

años y 6 meses.4 Para el 1 de abril de 1994 el demandante contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicios; por ende, no hay duda ni es objeto de discusión su calidad de beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por Resolución 006856 del 27 de abril de 20005 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una «pensión mensual vitalicia por vejez», a partir del 1 de junio de 1999, condicionando su pago al retiro definitivo del servicio. Para otorgar el derecho, la entidad tuvo en cuenta que el actor adquirió el estatus jurídico de pensionado el 7 de mayo de 1999 y efectuó la liquidación con el salario promedio de 5 años y 2 meses, comprendidos entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 1999. Posteriormente, por Resolución 24832 del 18 de noviembre de 20046 la mencionada entidad de previsión, por solicitud del pensionado José Nicolás Acosta Romero7, le reconoció la «pensión vitalicia de vejez» de conformidad con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. Para otorgar el derecho, Cajanal tuvo en cuenta que el actor adquirió el estatus jurídico de pensionado el 7 de mayo de 2004 (al cumplir 60 años de edad) y efectuó la liquidación con el 85 % del salario promedio de 10 años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de dicho estatuto, comprendidos entre el 1 de noviembre de 1993 y el 30 de octubre de

2003. Para calcular la cuantía de la prestación incluyó la asignación básica, la prima técnica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios prestados. No obstante que la entidad demandada reliquidó la pensión de jubilación en los términos señalados, por resultar más favorables, el señor Acosta Romero solicitó8 la reliquidación de su pensión de vejez «teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos diez (10) años de servicios, es decir, según lo contemplado en el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985, partiendo del salario más alto devengado en el último año de servicio.» Esta solicitud fue negada mediante la Resolución 20727 del 21 de octubre de 2010, objeto de la presente controversia. De acuerdo con el certificado de salarios expedido por el ICA9, el señor Acosta Romero devengó durante 1993 a 2003, además de la asignación básica, 4 Folio 174 5 Folios 163-166 6 Folios 14-19 7 Así consta en la Resolución (ver folio 14) 8 Folios 21-24 incremento por antigüedad, prima técnica, bonificación por servicios, incentivo de localización, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de navidad y quinquenio. En este se dejó constancia de que «los descuentos de ley para efectos de pensión se hicieron sobre el sueldo básico, el incremento por antigüedad, la prima técnica y la bonificación por servicios.

3. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar

aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201810, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando

efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 9 Folio 174 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla

establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL

para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985» y con los factores que devengó y cotizó en el periodo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que están previstos en el Decreto 1158 de 1994.

En conclusión, el señor José Nicolás Acosta Romero no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tienen los siguientes: Factores de salario - base de cotización – Factores de salario Factores salariales que servidores públicos incorporados al devengados por el señor deben incluirse en el sistema general de pensiones – Decreto José Nicolás Acosta IBL que sirvió de base 1158 de 1994. Romero durante los para liquidar la últimos 10 años de pensión del servicios demandante Asignación básica mensual Sueldo básico Asignación básica Bonificación por servicios prestados Incremento por antigüedad Bonificación por servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor de salario Prima técnica Prima técnica Primas de antigüedad, ascensional y de Incentivo de localización Incremento por capacitación cuando sean factor de salario antigüedad Remuneración por trabajo dominical o Bonificación por servicios festivo prestados Remuneración por trabajo suplementario o Prima de vacaciones de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Prima de servicios Prima de navidad Quinquenio

Auxilio por retiro En consecuencia, la Sala encuentra ajustados a derecho los actos acusados y, por tanto, revocará la sentencia apelada, toda vez que para el reconocimiento pensional bajo el régimen de transición, en la liquidación solo podían tomarse aquellos factores sobre los que se hubieren efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Resuelto de esta manera el problema jurídico, la Sala considera necesario resaltar que el actor, luego del reconocimiento pensional, continuó vinculado al servicio hasta el 30 de septiembre de 2003, razón por la cual Cajanal EICE, dando aplicación a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, reliquidó su pensión de vejez «con el 85 % sobre el salario promedio de 10 años» tomando en cuenta como factores salariales la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados y el incremento por antigüedad, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201611, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se

causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido de que de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, sólo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 11 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William

Hernández Gómez. Se revoca la sentencia del 30 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por la cual se accedió a las súplicas del libelo. En su lugar, se deniegan las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS