CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2012-90070-01(2011-14)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2012-90070-01(2011-14)

Actor: ÁLVARO ANTONIO HERAZO RICARDO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985; FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

DE LA LEY 100 DE 1993

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 255 a 259) contra la sentencia de 22 de enero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 235 a 247).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 12). El señor Álvaro Antonio Herazo Ricardo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad parcial de la Resolución 23991 de 27 de agosto de 2002, por medio de la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) «reconoció y ordenó el pago de la Pensión de Vejez»; (ii) la anulación de la Resolución UGM 2895 de 2 de agosto de 2011, que reliquidó dicha prestación; y (iii) la nulidad del acto ficto o presunto «que surge con ocasión del silencio administrativo negativo […] del recurso de reposición que presentó el día 2 de [a]bril del año 2012» contra la Resolución que precede. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] a partir del 1º de [e]nero de 2002, teniendo en cuenta para el efecto el ingreso promedio salarial devengado en su último año de servicio, […] y sobre este promedio salarial debe aplicársele la corrección monetaria con base al I.P.C»; (ii) pagar «[…] los aumentos y reajustes legales ordenados en los años posteriores hasta la fecha en que sea incluido en n[ó]mina de pensionados […]»; (iii) cancelar «[…] las diferencias que resulten de restar las mesadas y

demás emolumentos pagados […] de lo que se le debió pagar realmente, a cuyos valores ha de aplicárseles la corrección monetaria con base al I.P.C., al tenor de lo señalado en el artículo 179 del C. C. A»; (iv) dar cumplimiento a la sentencia «[…] dentro del término legal establecido en el artículo 176 del C.C.A»; y (v) sufragar «[…] los intereses comerciales y moratorios conforme lo prescribe el artículo 177 ibídem». Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 4 de diciembre de 1944, laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) desde el 1º de julio de 1977 hasta el 30 de diciembre de 2001 y es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de 1994 (fecha de su entrada en vigor) tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios. Que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), le reconoció pensión de jubilación, a través de Resolución 27789 de 21 de noviembre de 2000, reliquidada por medio de Resolución 23991 de 27 de agosto de 2002, por retiro definitivo del servicio. Aduce que, con escrito de 2 de septiembre de 2010, pidió de Cajanal el reajuste de su pensión de jubilación, el cual fue resuelto de manera favorable con Resolución UGM 2895 de 2 de agosto de 2011, pero sin tener en cuenta todos los

factores salariales devengados durante el último año de servicios, «tal como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, siendo esta más favorable». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 42 del Decreto 1042 de 1978. Arguye que al encontrarse amparado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique en su integridad las normas anteriores a la vigencia de dicha Ley. Asimismo, sostiene que los actos acusados contradicen «[…] el mandato del artículo 2º, que consagra como fin esencial del Estado el de garantizar los derechos consagrados en la constitución política, de donde es fácil colegir que el ente público tiene la obligación de proteger al trabajo, y en especial a los ex empleados [sic] de la tercera edad, como lo ordenan los artículos 25 y 53 concordantes de la misma carta». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 64 a 69). La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, el 7º que

se pruebe y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que las Resoluciones demandadas no desconocen las normas que le son aplicables al actor, por ello se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del 75%, sin embargo, los factores salariales que se incluyeron son los estipulados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que los deprecados «[…] no se encuentran consagrados de forma expresa en las normas que sustentan y desarrollan la materia, lo cual […] permite afirmar que el petitum en su esencia resulta improcedente». 1.6 La providencia apelada (235 a 247). El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), en sentencia de 22 de enero de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que al 1° de abril de 1994 (fecha de su entrada en vigor) tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios, «por tanto la pensión de jubilación de aquél, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto se rige por la normatividad anterior a dicha ley, que para el caso de los empleados públicos es la Ley 33 de 1985». Que, de acuerdo con lo fijado por el Consejo de Estado, los factores salariales señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos, por

tal razón, en aras de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades, el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación «[…] sobre la base del 75% de los factores que constituyen salario (tales como la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio), devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 31 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2001 […]», con exclusión del incentivo de localización y el auxilio por retiro, pues no comportan factor salarial. Igualmente, indica que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 2 de septiembre de 2010. 1.7 Recurso de apelación (ff. 255 a 259). La UGPP, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo realizó una interpretación errada de la Ley 33 de 1985, por cuanto «[…] el legislador fue claro al establecer que sólo serían protegidos del régimen pensional al cual se encontraba vinculado o afiliado el respectivo cotizante, los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, los cuales representan aspectos absolutamente distintos al IBL sobre el cual se calcula la mesada pensional, pues éste [sic], en lo que respecta a las pensiones reconocidas por vía de la transición en comento, encuentra en la misma Ley 100 de 1993, su fórmula». Agrega que no es de recibo la condena en costas que le fue impuesta, puesto

que no se evidencia «actuación alguna que contraríe las normas legales y constitucionales vigentes o mala fe y temeridad».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de marzo de 2014 (ff. 272 a 274) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de agosto siguiente (ff. 285 y 286), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 27 de noviembre de 2014 (f. 297), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada y el Ministerio Público. 2.1.1 Parte demandada (f. 305). La UGPP, por intermedio de apoderado, asevera que «[…] se reliquidó la pensión del demandante aplicando un 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado entre el 27 de abril de 1996 y el 30 de diciembre de 2001, y los factores salariales tenidos en cuenta fueron la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica conforme al artículo 36 de la ley 100 de 1993». Que «[…] la Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2011, permite a la

administración optar por la decisión que de mejor manera interprete el imperio de la Constitución y de la ley para el caso concreto, razón por la cual […] ha decidido continuar liquidando las pensiones de éste [sic] régimen de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 […]» de 1993. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 307 a 321). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto el actor está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dada su condición de servidor público «del orden nacional era beneficiario de la prestación social bajo el régimen general de estos trabajadores, establecido en la Ley 33 de 1985» por lo tanto, es procedente la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados por él durante el último año de servicio, con un monto pensional del 75%. 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 327 y 327 vuelto), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 12 de octubre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 329 a 331), motivo por el cual fue enviado

el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto

tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para

liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01

(4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión

de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte

traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en

vigencia de dicho Acto Legislativo. beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades