CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2012-90087-01(2238-14)-2016

SUSTITUCI(cid:211)N PENSIONAL COMPARTIDA ENTRE C(cid:211)NYUGE Y COMPA(cid:209)ERA PERMANENTE / COMPA(cid:209)ERA PERMANENTE – Acreditaci(cid:243)n de convivencia / SUSTITUCI(cid:211)N PENSIONAL A HIIJO MENOR DE 25 A(cid:209)OS La Sala estima que, con las pruebas que obran en el proceso, no se demostr(cid:243) la convivencia simultÆnea de la seæora Luz Marina HernÆndez Negrete, como compaæera permanente, con el causante en sus œltimos aæos de vida (segœn el art(cid:237)culo 12 del Decreto 1160 de 1989, durante el aæo inmediatamente anterior al fallecimiento de este), por mÆs de que ella tuvo con Øl una relaci(cid:243)n (cid:237)ntima en el pasado y de la que nacieron tres hijos, ya que, como lo ha dicho esta Corporaci(cid:243)n, el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional solo se puede reconocer a quien demuestre la convivencia efectiva en el momento de la muerte del titular de la pensi(cid:243)n, que es «el hecho que legitima la sustituci(cid:243)n pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la c(cid:243)nyuge como por la compaæera permanente del titular de la prestaci(cid:243)n social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensi(cid:243)n y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos econ(cid:243)micos bÆsicos e indispensables para subvenir o satisfacer

las necesidades bÆsicas». Por lo tanto, no puede accederse a la pretensi(cid:243)n de la recurrente. Por œltimo, previene la Sala que una vez se demuestre que la joven Martha Paola Contreras HernÆndez, hija del causante, cumpla la edad de 25 aæos o cese en sus estudios, lo que primero acontezca, dejarÆ de percibir el 50% de la pensi(cid:243)n que le ha sido reconocido, el cual acrecentarÆ la prestaci(cid:243)n de la seæora Nidia Mercado Noriega, en su condici(cid:243)n de c(cid:243)nyuge supØrstite.NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 7 de septiembre de 2006, C.P., Alberto Arango Mantilla, Rad. 4876-05.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ART˝CULO 279 / DECRETO 1160 DE 1989 - ART˝CULO 5 / DECRETO 1160 DE 1989 - ART˝CULO 6 / DECRETO 1160

DE 1989 - ART˝CULO 8 / DECRETO 1160 DE 1989 - ART˝CULO 12 / DECRETO 1160 DE 1989 - ART˝CULO 14 / LEY 71 DE 1988 - ART˝CULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

BogotÆ, D. C., primero (1. ”) de diciembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 23001-23-33-000-2012-90087-01(2238-14)

Actor: NIDIA MERCADO NORIEGA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACI(cid:211)N NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MONTER˝ASECRETAR˝A DE EDUCACI(cid:211)N Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sustituci(cid:243)n pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la litisconsorte necesaria contra la sentencia de 22 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de C(cid:243)rdoba, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda del ep(cid:237)grafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1-11). La seæora Nidia Mercado Noriega, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Naci(cid:243)n-Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Monter(cid:237)asecretar(cid:237)a de educaci(cid:243)n para que se acojan las pretensiones que en el apartado

siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) La actora aspira a que se declare la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 984 de 6 de julio de 2011, expedida por la Naci(cid:243)n-Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado en el orden municipal por el secretario de educaci(cid:243)n de Monter(cid:237)a, por la que se deja en suspenso la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del finado seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez. 2) Que se anule la Resoluci(cid:243)n 688 de 9 de mayo de 2012, proferida por la Naci(cid:243)n-Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por el secretario de educaci(cid:243)n de Monter(cid:237)a, por medio de la cual se reconoce y paga la sustituci(cid:243)n pensional causada por el fallecimiento del docente Jorge Lucio Contreras HernÆndez, a partir del 2 de enero de 2011, a favor de la joven Martha Paola Contreras HernÆndez (hija) en un 50% y el otro 50% en suspenso por existir c(cid:243)nyuge y compaæera. 3) Que se condene a la Naci(cid:243)nMinisterio de Educaci(cid:243)n Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por el secretario de educaci(cid:243)n de Monter(cid:237)a, a reconocer y pagar a favor de la demandante la

2 sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en un 100%, como c(cid:243)nyuge supØrstite del causante seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez, a partir de la fecha de su fallecimiento, el 1.(cid:176) de enero de 2011. 4) Que se ordene a la Naci(cid:243)n-Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por el secretario de educaci(cid:243)n municipal de Monter(cid:237)a, cumplir la sentencia que ponga fin al proceso, dentro de los tØrminos de los art(cid:237)culos 176, 177 Y 178 del CCA. 5) Que se condene a la demandada al pago de costas, gastos y agencias en derecho. 1.1.2 Fundamentos fÆcticos. Relata la actora que el seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez, en el momento de su fallecimiento en la ciudad de Monter(cid:237)a, el 1.(cid:176) de enero de 2011, se desempeæaba como docente y disfrutaba de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a cargo de la Naci(cid:243)n-Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica que hab(cid:237)a sido reconocida segœn Resoluci(cid:243)n 2635 de 11 de septiembre de 1995, en cuant(cid:237)a de $265.430. Afirma que el seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez y ella mantuvieron

relaciones durante mÆs de 46 aæos, y luego contrajeron matrimonio el d(cid:237)a 27 de marzo de 2009, ante el Notario Primero del C(cid:237)rculo de Monter(cid:237)a, que qued(cid:243) protocolizado bajo la escritura 480; y de esta uni(cid:243)n nacieron Cenobia Cristina, Patricia Luc(cid:237)a, Yarima Josefa, Nidia Isabel y Diana Clareth Contreras Mercado. Expresa que convivieron en forma ininterrumpida en su casa de habitaci(cid:243)n, ubicada en la calle 36 11-28, barrio Ospina PØrez, de la ciudad de Monter(cid:237)a, desde 1982 hasta la fecha de su deceso, el 1.(cid:176) de enero 2011, como consecuencia de un infarto card(cid:237)aco. Manifiesta que su fallecido esposo Jorge Lucio Contreras HernÆndez, como docente que era, se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de activo a la fecha de su deceso, y la ten(cid:237)a como beneficiaria del servicio de salud. 3 Dice tambiØn que el seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez fue progenitor con la seæora Luz Marina HernÆndez Negrete de tres hijos: Jorge Mario, Celeste Judith y Martha Paola Contreras HernÆndez, todos mayores de edad. Y, finalmente, las seæoras Nidia Mercado Noriega y Luz Marina HernÆndez Negrete presentaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sendas solicitudes de reconocimiento y pago de sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del causante.

1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes disposiciones: art(cid:237)culos 1, 5, 6, 11, 13, 48, 49 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Asegura que a la demandante le asiste el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del docente fallecido, Jorge Lucio Contreras HernÆndez, pues existe v(cid:237)nculo matrimonial y conviv(cid:237)a efectivamente con el pensionado en los aæos anteriores a su muerte; por lo tanto, la seæora Luz Marina HernÆndez Negrete no tiene derecho a ser beneficiaria, ya que no era compaæera permanente del finado. De tal suerte que para obtener el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional es esencial la convivencia efectiva con el pensionado en los aæos anteriores a su muerte, y de ah(cid:237) se derivan dos premisas: una, la Constituci(cid:243)n define que la familia se puede crear por v(cid:237)nculos naturales o jur(cid:237)dicos, y las cuales merecen idØntica protecci(cid:243)n, y, la otra, del objetivo que persigue la pensi(cid:243)n de sobreviviente, que el garantizar al c(cid:243)nyuge o compaæera supØrstite los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que ten(cid:237)a antes de la muerte del conviviente que gozaba de una pensi(cid:243)n Y, por otra parte, afirma que la hija del finado Martha Paola Contreras HernÆndez

no demostr(cid:243) el requisito de ser estudiante, segœn lo establecido en el art(cid:237)culo 15 del Decreto 1889 de 1994, que debe hacerse mediante certificaci(cid:243)n autØntica expedida por el establecimiento de educaci(cid:243)n formal bÆsica, media o superior, aprobado por el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, en el que se cursen los estudios, con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales. 4 1.2 Contestaci(cid:243)n de la demanda (ff. 235-239). El municipio de Monter(cid:237)a, a travØs de apoderado, acepta que el seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez es pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la Resoluci(cid:243)n 2635 de 11 de septiembre de 1995, y los otros hechos no le consta. No se opone a que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, que disfrutaba el difunto, le sea sustituida a su beneficiaria, sino que no se sabe quiØn tiene el derecho, lo que genera un conflicto que debe ser resuelto por la jurisdicci(cid:243)n. Propuso como excepci(cid:243)n de fondo la exoneraci(cid:243)n de intereses y costas, ya que no se opuso al pago de la pensi(cid:243)n.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de C(cid:243)rdoba, en sentencia de 22 de enero de 2014, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues la c(cid:243)nyuge

supØrstite aspiraba a que se le otorgara, como beneficiaria, el 100% de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del causante; pero solo le concedi(cid:243) el 50%, que se encontraba en suspenso, a partir del 2 de enero de 2011, ya que el otro 50% estÆ en cabeza de Martha Paola Contreras HernÆndez (hija), en su calidad de estudiante. Dice la sentencia: […] De tal suerte que, conforme a las pruebas aludidas, la Sala encuentra que al momento del deceso del causante estuvo bajo el cuidado de la c(cid:243)nyuge, raz(cid:243)n por la cual, se deduce que, s(cid:243)lo la c(cid:243)nyuge supØrstite puede ser beneficiar(cid:237)a de la sustituci(cid:243)n pensional pretendida, por cuanto ten(cid:237)a el v(cid:237)nculo conyugal vigente, y segœn las declaraciones rendidas se encuentra mÆs que acreditada la convivencia en pareja constante, en la que se brindaron amor, comprensi(cid:243)n, solidaridad, evidenciÆndose ademÆs que, comparti(cid:243) los œltimos aæos de vida del causante de manera permanente hasta el momento de su muerte, siendo su compaæ(cid:237)a y apoyo, manteniendo relaciones de afecto, circunstancia que legitima el derecho reclamado. Ahora bien, dentro del expediente no estÆ acreditada la convivencia de la compaæera permanente con el causante, y esta situaci(cid:243)n, que eventualmente segœn la jurisprudencia tra(cid:237)da a colaci(cid:243)n a lo largo de esta providencia, pudo

dar lugar a un reconocimiento proporcional de la prestaci(cid:243)n, en aplicaci(cid:243)n prevalente de un criterio material en procura de obtener la protecci(cid:243)n del grupo familiar, no se prob(cid:243) en el proceso, por ello, no se ordenarÆ reconocimiento alguno a favor de la seæora Luz Marina HernÆndez Negrete. As(cid:237) las cosas, habida cuenta que la finalidad de la sustituci(cid:243)n pensional es la protecci(cid:243)n de la familia aplicando criterios de igualdad y justicia, la Sala 5 concederÆ el derecho a sustituir el 50% dejado en suspenso de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que percib(cid:237)a Jorge Lucio Contreras HernÆndez a la demandante, a partir del 2 de enero de 2011, d(cid:237)a siguiente de su deceso. Por otra parte, en cuanto al porcentaje (50%) de la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida mediante Resoluci(cid:243)n N.” 0688 de 9 de mayo de 2012 a Martha Paola Contreras HernÆndez, en calidad de hija del causante; considera la Sala necesario precisar en virtud de los argumentos esgrimidos en la demanda, que tal prestaci(cid:243)n se mantendrÆ hasta que aquØlla cumpla los 25 aæos de edad, siempre y cuando acredite la condici(cid:243)n de estudiante, circunstancia que deberÆ demostrar mediante certificaci(cid:243)n expedida por un establecimiento educativo reconocido y autorizado para impartir el servicio

pœblico de educaci(cid:243)n por el Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, es decir, mientras se encuentre cursando un programa acadØmico acreditado, pues, el hecho de no demostrar dicha condici(cid:243)n, no conlleva a perder el derecho a ser beneficiar(cid:237)a de la sustituci(cid:243)n pensional reconocida, simplemente lo que eventualmente podr(cid:237)a suceder es que no se le reconozcan las respectivas mesadas pensi(cid:243)nales hasta tanto inicie o reanude sus estudios, pues el presupuesto exigido es demostrar la referida calidad para que se le garantice un derecho adquirido conservando las prerrogativas y beneficios que del mismo se derivan. Por las razones expuestas, esta Corporaci(cid:243)n declararÆ la nulidad de la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 0984 de 6 de julio de 2011, por medio de la cual se resolvi(cid:243) la solicitud de sustituci(cid:243)n de pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n; y, la nulidad del parÆgrafo del art(cid:237)culo primero de la Resoluci(cid:243)n N 0688 de 9 de mayo de 2012, por la cual se reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de la sustituci(cid:243)n de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, en cuanto dej(cid:243) en suspenso el cincuenta por ciento (50%) del valor de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que devengaba el finado Jorge Lucio Contreras HernÆndez; en su lugar, se ordenarÆ que dicha prestaci(cid:243)n, esto es el 50%

suspendido, sea sustituido en su totalidad a la seæora Nidia Mercado Noriega c(cid:243)nyuge supØrstite de aquØl a partir del 2 de enero de 2011, d(cid:237)a siguiente de su deceso (ff. 328-334). […]

III. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El apoderado de la seæora Luz Marina HernÆndez Negrete, en su condici(cid:243)n de litisconsorte necesario, afirma que «si bien dentro del proceso se pudo establecer que hab(cid:237)a convivencia del causante con la demandante, situaci(cid:243)n que nunca ha sido controvertida por nuestra parte; tambiØn lo es que los testimonios recaudados nunca desconocieron la relaci(cid:243)n sentimental que uni(cid:243) a la seæora Luz Marina HernÆndez con el seæor Jorge Lucio Contreras».

Y agrega que en el momento de formular la petici(cid:243)n de sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor Contreras «mi mandante aporta dos (2) declaraciones 6 extraproceso donde los declarantes dan fe de la convivencia de mi representada con el causante del derecho pensional; prueba esta que no aparece valorada dentro del fallo y que reposa en los archivos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al cual se le ofici(cid:243) por parte del a quo para que aportara los antecedentes administrativos. Esa prueba se torna en imprescindible para que el fallador de primera instancia tomara alguna decisi(cid:243)n, puesto que en esas declaraciones se deja claro que s(cid:237) hab(cid:237)a una relaci(cid:243)n del seæor Contreras con la

seæora Luz Marina, relaci(cid:243)n que no es algo pasajero, pues de esa convivencia nacieron tres hijos, de los cuales la menor Martha Paola tiene ya 24 aæos de edad» (ff.350-352).

IV. TR`MITE PROCESAL El recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado de la litisconsorte necesaria fue concedido en la audiencia de conciliaci(cid:243)n, celebrada el 26 de marzo de 2014, ante esta Corporaci(cid:243)n (ff. 400-403), y se admiti(cid:243) por prove(cid:237)do de 2 de julio del mismo aæo (f. 420); y, despuØs, en providencia de 14 de noviembre siguiente, se dispuso a correr traslado simultÆneo a las partes y al ministerio pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n y conceptuara, en su orden (f. 430), oportunidad aprovechada solo por la demandante.

La parte demandante (ff. 437-440). Insiste en los argumentos expuestos en la demanda, de que a la seæora Nidia Mercado Noriega se le debe reconocer y pagar la sustituci(cid:243)n pensional en un 100%, y no en un 50%, como lo dispuso el a quo, ya que el 50% de que disfruta Martha Paola Contreras HernÆndez, hija del fallecido seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez, cuando se profiri(cid:243) el fallo cumpl(cid:237)a con los requisitos; pero en estos momentos «ya debi(cid:243) cumplir los 25 aæos de edad, motivo por el cual no debe seguir disfrutando de la misma»; por lo tanto, pide que dicha

prestaci(cid:243)n «sea sustituida en su totalidad a la seæora Nidia Mercado Noriega c(cid:243)nyuge supØrstite de aquel [el causante] a partir del 2 de enero de 2011, d(cid:237)a siguiente de su deceso».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del art(cid:237)culo 150 del CPACA, esta

7 Corporaci(cid:243)n es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jur(cid:237)dico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, en los tØrminos del recurso de apelaci(cid:243)n, si a la litisconsorte necesaria le asiste raz(cid:243)n jur(cid:237)dica o no para reclamar, en la condici(cid:243)n de compaæera permanente, la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n que disfrutaba el causante. 5.3 Marco jur(cid:237)dico. En punto a la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente anÆlisis normativo a efectos de establecer la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dicamente correcta respecto del caso concreto. En materia pensional, las disposiciones aplicables son aquellas vigentes en el momento del fallecimiento del causante. Si este ocurre en vigor de la Ley 100 de 1993, ha de recordarse que su aplicaci(cid:243)n, segœn su art(cid:237)culo 279, no se extiende a aquellos que se encuentran afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio: Art(cid:237)culo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepci(cid:243)n de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Pœblicas.

As(cid:237) mismo, se exceptœa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989,1 cuyas prestaciones a cargo serÆn compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneraci(cid:243)n. Este Fondo serÆ responsable de la expedici(cid:243)n y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentaci(cid:243)n que para el efecto se expida. […] De tal manera que al no poderse aplicar la Ley 100 de 1993, se debe acudir al Decreto 1160 de 1989, que reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988, sobre 1 Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995 de la Corte Constitucional: «Declárase EXEQUIBLE la parte que dice "Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989", del inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los

afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar». 8 beneficiarios de la sustituci(cid:243)n pensional. En tal virtud, esta Corporaci(cid:243)n,2 al examinar la legalidad de algunas expresiones del numeral 1.” del art(cid:237)culo 6.”, ibidem, sostuvo: […] 2.2. `mbito de aplicaci(cid:243)n de la norma acusada. No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos reg(cid:237)menes que por exclusi(cid:243)n no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, segœn lo dispuesto en el Art(cid:237)culo 279. A estas conclusiones de derogatoria tÆcita parcial de la legislaci(cid:243)n anterior sobre pensiones y aplicaci(cid:243)n para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparaci(cid:243)n de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el rØgimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los reg(cid:237)menes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Art(cid:237)culo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del Æmbito de aplicaci(cid:243)n del nuevo sistema, deben regirse por la legislaci(cid:243)n anterior en cuanto sea compatible con cada rØgimen

especial y mientras, como es obvio, el legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios. […] En efecto, el art(cid:237)culo 3.” de la Ley 71 de 1988, por una parte, extendi(cid:243) las previsiones sobre sustituci(cid:243)n pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia, al c(cid:243)nyuge supØrstite, compaæero o compaæera permanente, a los hijos menores o invÆlidos y a los padres o hermanos invÆlidos que dependan econ(cid:243)micamente del pensionado as(cid:237):

1. El c(cid:243)nyuge sobreviviente o compaæero o compaæera permanente, tendrÆn derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o invÆlidos por mitades la sustituci(cid:243)n de la respectiva pensi(cid:243)n con derecho a acrecer cuando uno de los dos (cid:243)rdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre s(cid:237).

2. Si no hubiere c(cid:243)nyuge o compaæero o compaæera permanente, la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n corresponderÆ (cid:237)ntegramente a los hijos menores o invÆlidos por partes iguales.

3. Si no hubiere c(cid:243)nyuge supØrstite o compaæero o compaæera permanente, ni hijos menores o invÆlidos, la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n corresponderÆ a los

padres.

4. Si no hubiere c(cid:243)nyuge supØrstite, compaæero o compaæera permanente, ni hijos menores o invÆlidos, ni padres, la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n corresponderÆ a los hermanos invÆlidos que dependan econ(cid:243)micamente del causante. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. Sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223, consejera ponente: Dolly Pedraza de Arenas, actor: defensor del pueblo.

9 Y, por la otra, el Decreto 1160 de 1989, en cuanto a la sustituci(cid:243)n pensional, dispuso: Art(cid:237)culo 5”.- Sustituci(cid:243)n pensional. Hay sustituci(cid:243)n pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector pœblico despuØs de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Art(cid:237)culo 6”.- Beneficiarios de la sustituci(cid:243)n pensional. ExtiØndense las previsiones sobre sustituci(cid:243)n pensional:

1. En forma vitalicia al c(cid:243)nyuge sobreviviente y, a falta de Øste, al compaæero o a la compaæera permanente del causante.

Se entiende que falta el c(cid:243)nyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiÆstico; c) Por divorcio del matrimonio civil.

2. A los hijos menores de 18 aæos, invÆlidos de cualquier edad y estudiantes de 18 aæos o mÆs de edad, que dependan econ(cid:243)micamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minor(cid:237)a de edad, invalidez o estudios.

3. A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres leg(cid:237)timos, naturales o adoptantes del causante, que dependan econ(cid:243)micamente de Øste.

4. A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente hijos y padres con derecho, a los hermanos invÆlidos que dependan econ(cid:243)micamente del causante hasta cuando cese la invalidez.

ParÆgrafoLos (cid:243)rdenes de sustituci(cid:243)n consagrados en el presente art(cid:237)culo, se aplicarÆn a la pensi(cid:243)n especial establecida en el art(cid:237)culo 1o. de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Pœblico, conforme al art(cid:237)culo 4 de la Ley 71 de 1988. […] Art(cid:237)culo 8”.- Distribuci(cid:243)n entre beneficiarios de la sustituci(cid:243)n pensional. La sustituci(cid:243)n pensional se distribuirÆ entre los beneficiarios as(cid:237):

1. El 50% para el c(cid:243)nyuge sobreviviente o compaæero o compaæera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de Øste, distribuido por partes iguales.

2. A falta de hijos con derecho, se sustituirÆ la totalidad de la pensi(cid:243)n, al c(cid:243)nyuge Sobreviviente o al compaæero o compaæera permanente del causante.

3. Si no hubiere c(cid:243)nyuge supØrstite o compaæero o compaæera permanente, la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n corresponderÆ a los hijos con derecho, por partes iguales.

4. Si no hubiere c(cid:243)nyuge supØrstite o compaæero o compaæera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirÆ la totalidad de la pensi(cid:243)n a los padres con derecho.

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5. Si no hubiere c(cid:243)nyuge supØrstite, compaæero o compaæera permanente, hijos o padres con derecho, la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n corresponderÆ a los hermanos invÆlidos del causante.

ParÆgrafoCuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinci(cid:243)n o pØrdida del derecho, la parte de su pensi(cid:243)n acrecerÆ a la de los demÆs en forma proporcional. […] Art(cid:237)culo 12. Compaæero permanente. Para efectos de la sustituci(cid:243)n pensional, se admitirÆ la calidad de compaæero o compaæera permanente a

quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el aæo inmediatamente anterior al fallecimiento de Øste o en el lapso establecido en reg(cid:237)menes especiales. ParÆgrafo. El compaæero o compaæera permanente pierde el derecho a la sustituci(cid:243)n pensional que estØ disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital.

NOTA: El texto subrayado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, secci(cid:243)n segunda, mediante sentencia de 8 de julio de 1993, expediente 4583, magistrada ponente Dra. Clara Forero de Castro. […] Art(cid:237)culo 14”.- Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustituci(cid:243)n pensional, se comprobarÆ con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiÆsticas y demÆs pruebas supletorias. […] 5.5 Caso concreto. A continuaci(cid:243)n, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atenci(cid:243)n al material probatorio tra(cid:237)do al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporaci(cid:243)n, se destaca: a) El seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez muri(cid:243) el 1.” de enero de 2011 en la ciudad de Monter(cid:237)a, segœn registro civil de defunci(cid:243)n 7025127 (f. 31). b) Al seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez, en su calidad de docente

nacionalizado, se le reconoci(cid:243) y orden(cid:243) el pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, mediante Resoluci(cid:243)n 2635 de 11 de septiembre de 1995, como se indica en la Resoluci(cid:243)n 984 de 6 de julio de 2011, del secretario de educaci(cid:243)n municipal de Monter(cid:237)a, en la que se les neg(cid:243) la solicitudes de sustituci(cid:243)n pensional a las seæoras Nidia Mercado Noriega y Luz Marina HernÆndez Negrete, en sus condiciones «de c(cid:243)nyuges sobrevivientes» (ff. 13-14). 11 c) Resoluci(cid:243)n 688 de 9 de mayo de 2012, de la secretaria de educaci(cid:243)n de Monter(cid:237)a, en la que se reconoce y paga la sustituci(cid:243)n pensional, en un 50%, a favor de Martha Paola Contreras HernÆndez, hija del causante, a partir del 2 de enero de 2011. El otro 50% de la pensi(cid:243)n «estÆ siendo dirimido por la justicia ordinaria, ya que existen dos solicitantes (compaæera y c(cid:243)nyuge) de la sustituci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de derecho» (ff. 16-17). d) Registro civil de matrimonio (5233743), del seæor Jorge Lucio Contreras HernÆndez y la seæora Nidia Mercado Noriega, celebrado el 27 de marzo de 2009, en la Notar(cid:237)a Primera de Monter(cid:237)a (f.18). e) Declaraciones