CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2013-00001-01(1166-14)-2017

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Régimen aplicable a los docentes / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación por vía de excepción del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTEReconocimiento. Derecho a la igualdad Se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a los demandantes le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. (…) Es decir, que el régimen especial contemplado para los docentes y, en este caso específico, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, es aplicable, siempre y cuando sea más favorable. No obstante, si se demuestra lo contrario, debe aplicarse el régimen general para evitar un tratamiento inequitativo y discriminatorio. Así mismo, en cuanto al sustento del recurrente consistente en que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-369 de 2004, determinó que el régimen general no es aplicable a los beneficiarios del régimen especial; dicha conclusión no es procedente, pues en la misma providencia se aclara que se aplica siempre y cuando sea más favorable, como se determinó en la sentencia C-461 de 1995. Además aclaró que lo prohibido es aplicar parcialmente ambas normas para un caso en concreto. (…) A los demandantes le son aplicables los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 (régimen general), por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad

para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte del docente Huber Ernesto Bedoya Martínez, en aras de evitar un trato discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues dichas disposiciones son más favorables que las contenidas en el Decreto 224 de 1972.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 224 DE 1972

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00001-01(1166-14)

Actor: GLORIA LUZ MARTINEZ BENITEZ, HUBER ERNESTO BEDOYA

MARTINEZ Y JOSE PAUL BEDOYA MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1

REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011 1 En adelante FNPSM ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de diciembre de 2013,2 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA3

Los señores Gloria Luz Martínez Benítez, Huber Ernesto Bedoya Martínez y José

Paul Bedoya Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual denegó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de la Resolución 0627 de 20 de mayo de 2012, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, mediante la cual denegó a la señora Gloria Luz Martínez Benítez, en calidad de cónyuge supérstite y en representación del menor Huber Ernesto Bedoya Martínez y al señor José Paul Bedoya Martínez, en calidad de hijo mayor; el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente como beneficiarios del señor Huber Ernesto Bedoya Vellojín.

2. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional a que por conducto del FNPSM o Secretaría de Educación de Córdoba, reconozca y pague a favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes, como beneficiarios del educador Huber Ernesto Bedoya Vellojín; distribuida en un 50% a favor de la cónyuge y el 50% restante, distribuido en partes iguales 2 Folios 133-139 y vto. del cuaderno principal. 3 Folios 1 a 6 del cuaderno principal. entre los hijos.

3. Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional a que por

conducto del FNPSM o Secretaría de Educación de Córdoba el reconocimiento y pago de los reajustes sobre el monto inicial de la pensión; así mismo, la indexación de las sumas adeudadas, conforme al «artículo 178 del CCA» y el cumplimiento de la sentencia.

4. Condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios morales ocasionados.

5. Se condene a la parte demandada en costas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 CPACA «[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o

corregirlo […]»5 A folios 106 y 107, en el presente caso se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: El a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Departamento de Córdoba, por lo tanto, el extremo por pasivo quedó integrado solo por la Nación - Ministerio de Educación NacionalFNPSM. Contra dicha decisión no hubo pronunciamiento de las partes.6 Fijación del litigio art. 180-7 CPACA «[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»7 De folios 107 a 108,8 en la audiencia inicial, se fijó el litigio respecto de los hechos y las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: Fundamentos fácticos

1. La señora Gloria Luz Martínez Benítez convivió de manera singular, ininterrumpida y permanente con el señor Huber Ernesto Bedoya Vellojín, por espacio de 17 años, 5 meses y 8 días. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 6 Folio 111, CD denominado “aud Inicial / 2013-00001 / NRD”, Clip de película: “aud. inicial 2012-00001”, minuto 15:26. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.

8 Folio 111, CD denominado “aud Inicial / 2013-00001 / NRD”, Clip de película: “aud. inicial 2012-00001”, minuto 15:50.

2. De esta unión nacieron Huber Ernesto Bedoya Martínez y José Paul

Bedoya Martínez.

3. El señor Huber Ernesto Bedoya Vellojín falleció el 7 de noviembre de 2009.

4. El señor Huber Ernesto Bedoya Vellojín se desempeñaba como docente oficial al servicio del Departamento de Córdoba, hasta el día de su muerte, por lo tanto, se encontraba afiliado al FNPSM; el tiempo total de servicios laborados fue de 16 años y 6 meses.

5. El 20 de abril de 2012, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue denegada mediante la resolución 0627 de 20 de mayo de 2012, suscrita por el Secretario de

Educación de Córdoba. El problema jurídico fijado en el litigio: «[…] revisar la legalidad del acto administrativo demandado contenido en la Resolución N.° 0627 de 20 de mayo de 2012, en orden a establecer si resulta ajustada a derecho la decisión de la Administración que negó la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Gloria Luz Martínez Benítez, en calidad de cónyuge supérstite y en representación del menor José Raúl (sic) Bedoya Martínez y Huber Ernesto Bedoya Martínez en calidad de hijo mayor del docente Huber Ernesto Bedoya Vellojín con fundamento en el artículo 7.° del Decreto 224 de 1972; o si por el contrario,

asiste derecho a los demandantes al reconocimiento y pago de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad. Para resolver lo anterior es necesario absolver los siguientes interrogantes: 4.1.- ¿Cuál es el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, cuando éste último no logra alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al Sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios? 4.2.- Establecido lo anterior, determinar ¿Cuáles son los requisitos consagrados en dicho régimen para que los beneficiarios del docente fallecido tuviesen derecho al reconocimiento y pago de la pensión postmortem solicitada? 4.3.- ¿Cuáles son los requisitos para acceder a una pensión de sobreviviente en los términos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993? 4.4.- ¿Cuál es el alcance según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional para efectos del reconocimiento de derechos pensionales cuando existe una norma especial que rige para el caso concreto? 4.5.- ¿Respondida la anterior pregunta, tendrían derecho los demandantes al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en la Ley 100 de 1993 en aplicación al principio de favorabilidad? […]»

SENTENCIA APELADA9

El Tribunal Administrativo de Córdoba, profirió sentencia de forma escrita el 19 de diciembre de 2013, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda, así:

1. Declaró la nulidad de la Resolución 0627 de 20 de mayo de 2012, por medio del cual denegó a los demandantes el reconocimiento y pago de una pensión post-mortem.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Gloria Luz Martínez Benítez, en calidad de cónyuge supérstite del 9 Folios 133 a 139 del cuaderno principal. fallecido Huber Ernesto Bedoya Vellojín, y en representación de su hijo José Paúl Bedoya Martínez, a partir del 8 de noviembre de 2009 -día siguiente del deceso del docente Huber Ernesto Bedoya Vellojín3. Ordenó a la entidad demandada reconocer la pensión de sobrevivientes al señor Huber Ernesto Bedoya Martínez -en calidad de hijodesde el 8 de noviembre de 2009 -día siguiente del deceso del docente Huber Ernesto Bedoya Vellojíny hasta los 25 años, siempre y cuando acredite su condición de estudiante.

4. Ordenó al reajuste e indexación de las sumas reconocidas y al cumplimiento de la sentencia.

5. Condenó en costas al ente demandado y fijó como agencias en derecho el 3% del valor resultante de las pretensiones concedidas a los demandantes.

6. Denegó la pretensión relativa al pago de perjuicios morales.

Tuvo como fundamento las siguientes consideraciones: Refirió que el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, se encuentra previsto en el Decreto 224 de 1972, el cual regula el

derecho a la pensión post mortem, para los profesores que laboraron en planteles oficiales por un periodo mínimo de 18 años. Luego, afirmó que la Ley 100 de 1993 desarrolló el Régimen General de Seguridad Social y en los artículos 46, 47 y 48, reguló la pensión de sobrevivientes, donde no solo prevé la sustitución pensional, sino también el reconocimiento de la prestación para los beneficiarios del afiliado, que sin haber logrado el estatus pensional, haya fallecido. Seguidamente, transcribió el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 e indicó que dicha norma exceptuó de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social a los afiliados del Fondo Nacional del Magisterio; por lo tanto, en principio, a los demandantes les son aplicables las normas contenidas en el Decreto 224 de 1972. Arguyó que no obstante lo anterior, los regímenes especiales solo son aplicables, en el caso que el mismo sea más favorable que el régimen general; pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. Sustentó lo anterior, bajo el argumento que el Consejo de Estado, al igual que la Corte Constitucional y, acorde con el principio de favorabilidad, han definido que el régimen especial en materia de pensión pos mortem prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte conveniente para el grupo de beneficiarios del docente. Por el contrario, se ha de privilegiar la

aplicación de los enunciados normativos de la Ley 100 de 1993 que otorga la pensión de sobrevivientes con requisitos menos «onerosos». Con base en lo precedente, afirmó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es menos exigente que el Decreto 224 de 1972, puesto que, mientras la primera ley solo requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en el régimen especial aplicable a los docentes se necesitan 18 años de servicios. Por lo tanto, al ser más favorable para los demandantes, de conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada, en el presente asunto son aplicables las normas de la Ley 100 de 1993 respecto a la pensión de sobrevivientes. Frente al cumplimiento de los requisitos constató que la demandante como cónyuge supérstite (según registro civil de matrimonio a f. 15) acreditó que su esposo fallecido estuvo vinculado como docente al servicio del Municipio de Plante Rica por 1 año y 19 días (f. 78); como docente al servicio del Departamento de Córdoba por 15 años, 5 meses y 12 días (f. 60). Para un total de 16 años, 5 meses y 30 días de servicio, razón por la cual se concluye que al momento de la muerte del causante, éste había cotizado más de las cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese entendido, es fácil inferir que se cumplen las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En relación con el requisito previsto en el artículo 47 ibídem, esto es, la convivencia con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte, se tiene que, la señora Gloria Luz Martínez Benítez, acreditó que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte por un lapso superior a los cinco años, según la declaración extraproceso obrante a folio 28 del expediente y los testimonios rendidos por las señoras Ligia Mireya Valle y Buendis Vergara Jaraba en la audiencia de pruebas realizada el 21 de noviembre de 2013. Igualmente señaló que está acreditada la calidad de beneficiarios como hijos del causante, de Huber Ernesto y de José Paul Martínez según los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 16 y 18 del plenario. Indicó el a quo que conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se determinó que a los demandantes les favorece más el régimen general que el especial; por lo tanto, en razón a que cumplen los requisitos legales, es procedente reconocerles la pensión de sobrevivientes contenida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, en cuanto al restablecimiento del derecho, precisó que para el ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; así mismo, para el porcentaje y cuantía de la prestación, se debe seguir la regla contenida en el artículo 48 de la Lay 100 de 1993 y el artículo 8.° del Decreto Reglamentario 1889 de 1994. Finalmente, denegó el pago de perjuicios morales, por cuanto no fueron

demostrados dentro del proceso.

RECURSO DE APELACIÓN10

El apoderado de la entidad demandada, presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Indicó que las normas que regulan lo atinente a las prestaciones sociales del magisterio, son especiales, por lo tanto, se deben aplicar de manera exclusiva para los docentes, como un tratamiento normativo especial y diferencial. 10 Folios 150 a 155 del cuaderno principal. Así mismo, afirmó que la Ley 100 de 1993 contiene el régimen general de pensiones, el cual no es aplicable a los docentes, pues en su artículo 279, exceptuó de su ámbito de regulación a los miembros del magisterio. Seguidamente, refirió las sentencias del Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, providencia del 15 de junio de 2006) y de la Corte Constitucional (C-369-2004), para concluir que no es procedente aplicar el régimen general a los beneficiarios del régimen especial, pues la existencia de normas especiales en seguridad social, no violan al derecho a la igualdad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa.11 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,12 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico 11 Folio 204 del cuaderno principal.

12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los beneficiarios de un docente que falleció, tienen derecho a la aplicación del régimen general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en aplicación al principio de favorabilidad? La Subsección adoptará la siguiente tesis: En virtud del principio de favorabilidad es procedente la aplicación del régimen general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aunque los docentes estén cobijados por un régimen especial, como a continuación se argumentará: Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en lo que relacionado con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las

eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean

alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya) En este punto es relevante aclarar que, si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.13 De acuerdo con lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine, es el derecho a la pensión de sobrevivientes, debido a que el señor Huber Ernesto Bedoya Vellojín, al momento de su fallecimiento, no se encontraba pensionado. Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó: 13 Sentencia T-564 de 2015. «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que

éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]» Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7.° reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera: «[…] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años […]» En el presente asunto se encuentra acreditado que el señor Huber Ernesto Bedoya Vellojín (q.e.p.d.) laboró como docente en planteles oficiales,14 así: Entidad Desde Hasta Tiempo de servicio Años Meses Días 14 Folio 59 Municipio de 29/06/1993 17/07/1994 01 00 18

Planeta Rica15 Gobernación de 18/07/1994 07/11/2009 15 04 19 Córdoba16 Total de tiempo de servicios 16 05 07 Igualmente, se encuentra probado que el señor Huber Ernesto Bedoya Vellojín, falleció el 7 de noviembre de 2009.17 De lo anterior, es evidente que el señor Bedoya Vellojín (q.e.p.d.) no alcanzó a laborar al servicio docente como mínimo 18 años, como lo exige el Decreto 224 de 1972 (régimen especial); por lo tanto, los demandantes, como beneficiarios del docente fallecido, no cumplen con el requisito para acceder a la pensión post mortem, prevista en dicha norma. No obstante, sí cumplen con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el docente Bedoya Vellojín (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a los demandantes le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. Ahora bien, la entidad apelante indica que el régimen general no es aplicable a los docentes por cuanto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993,18 los excluye 15 Fue nombrado mediante el Decreto 079 de 29 de junio de 1993, en el Colegio Simón Bolívar del Municipio

de Planta Rica (folios 68 a 72 y 78). 16 Fue nombrado mediante el Decreto 0117 de 18 de julio de 1994, en la Institución Educativa Simón Bolívar del Municipio de Planta Rica (folios 76 a 77). 17 Según certificado de registro civil de defunción visible a folios 19 y 75. 18 “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995 […]” expresamente; argumento que no es de recibo para la Subsección, por lo siguiente:  En primer lugar, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permite que se aplique el sistema general de seguridad social, en virtud del principio de favorabilidad, al respecto: ARTICULO. 288.-Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de

la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley […]»  En segundo lugar, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-461 de 1995, declaró exequible el inciso segundo del artículo 279 de Ley 100 de 1993, y en cuanto a la excepción de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó lo siguiente: «[…] 5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta […]» (Subrayado fuera del texto original) Es decir, que el régimen especial contemplado para los docentes y, en este caso específico, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, es aplicable, siempre y cuando sea más favorable. No obstante, si se demuestra lo contrario, debe aplicarse el régimen general para evitar un tratamiento inequitativo y

discriminatorio. Así mismo, en cuanto al sustento del recurrente consistente en que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-369 de 2004, determinó que el régimen general no es aplicable a los beneficiarios del régimen especial; dicha conclusión no es procedente, pues en la misma providencia se aclara que se aplica siempre y cuando sea más favorable, como se determinó en la sentencia C-461 de 1995. Además aclaró que lo prohibido es aplicar parcialmente ambas normas para un caso en concreto, en efecto, dicha sentencia refirió lo siguiente: «[…] 12Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta