CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2013-00219-01(3970-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES BENEFICIARIO RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN – Reconocimiento / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante con los aportes particulares efectuados hasta junio del 2005 completó más de 20 años de servicios y cumplió los 55 años de edad el 10 de diciembre de 2008 día en el que configuró su estatus por la edad para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988. (…). La pensión de jubilación de la señora María de Jesús Muriel Jaramillo bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe ceñirse a los parámetros de reconocimiento del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo. En lo que hace relación al periodo y los factores de liquidación se incluirán aquellos sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las subreglas de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto del 2018.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES – ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 281 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 103 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio del dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00219-01(3970-15)

Actor: MARÍA DE JESÚS MURIEL JARAMILLO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión jubilación 1 En adelante Colpensiones.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-142-2019

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba2, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Muriel Jaramillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del

20113, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones4

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 18939 del 15 de septiembre de 2009, 22268 del 29 de octubre de 2009, 16811 del 22 de noviembre de 2010, 3792 del 11 de abril de 2011 y 8706 del 28 de julio de 2011, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en virtud de las cuales se negó y confirmó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o jubilación que solicitó la demandante.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a título de restablecimiento del derecho a Colpensiones o la entidad que la sustituya, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o jubilación a que tiene derecho la demandante, en los términos del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, a partir del 10 de diciembre del 2008, fecha en la que se retiró del servicio e hizo la última cotización al sistema de seguridad social en pensiones, e igualmente los respectivos retroactivos e indexaciones de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales de acuerdo al IPC y al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

3. Se condene el pago de las costas del proceso.

4. El cumplimiento de la sentencia en los términos de Ley.

5. Subsidiariamente solicita que en el supuesto caso que no se acceda al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o de vejez en los términos

de la Ley 33 de 1985, dado que a la fecha en la que se profiera sentencia que ponga fin a la instancia la demandante ya tendrá 59 años de edad, se le reconozca la pensión en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 198, con 2 Magistrada ponente: Diva Cabrales Solano. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 Folios 69 a 70 del expediente. sus respectivos retroactivos e indexaciones de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales de junio y diciembre de acuerdo al IPC y al pago de los intereses de mora. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la

correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.6 En el presente caso a folios 128 y 129 y en grabación obrante en CD a folio 127, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:

«3. EXCEPCIONES PREVIAS.

La entidad demandada Colpensiones, propuso como excepciones […] la prescripción trienal de los retroactivos pensionales y caducidad de la acción. Cabe destacar que la parte demandante no se pronunció sobre las excepciones propuestas. […] 1.- PRESCRIPCIÓN: […] DECISIÓN. Cabe mencionar que si bien esta excepción fue presentada como de mérito, se resolverá en esta oportunidad el artículo 180 numeral 6 expresa que […], por lo que en principio correspondería resolver de la misma en este momento procesal. Sin embargo, el despacho no se pronunciará sobre ella, toda vez que para establecer si existe prescripción de los derechos laborales reclamados, se debe hacer un análisis del fondo del asunto, y solo en caso que se declare que al actor le asiste el derecho reclamado, se examinará si existe o no prescripción de las prestaciones, ya 5 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. sea de forma total o parcial. Por ende no es el momento procesal para decantar tal asunto, sino al momento de dictar sentencia. 2.- CADUCIDAD DE LA ACCION: […] DECISION-. El artículo 164 del CPACA, dispone la oportunidad para ser

presentada la demanda, so pena de que opere la caducidad, teniendo en cuenta que la pretensión perseguida es de nulidad y restablecimiento del derecho, la caducidad de la misma está dispuesta en el numeral 2 literal d del citado artículo […]. Sin embargo, en ese mismo artículo en el numeral 1 literal c, dispone que la demanda pueda ser presentada en cualquier tiempo, cuando “se dirija contra actos que nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”. Así las cosas, como lo pretendido es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y que esta es una prestación de carácter periódico, la demanda puede ser presentada en cualquier momento y no se configura el fenómeno de la caducidad alegado. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: 1.- Abstenerse de emitir pronunciamiento en este momento procesal sobre la excepción de prescripción propuesta y 2.- Negar la excepción de caducidad de la acción. Esta decisión se notifica en estrados. - Las partes manifiestan no presentan ninguna objeción a la decisión adoptada.» (Negritas y mayúsculas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7 En la audiencia inicial a folios 129 a 131 y en grabación obrante en CD a folio 127 se fijó el litigio con base en los hechos relevantes en los que hay acuerdo y desacuerdo, así:

«4. FIJACIÓN DEL LITIGIO.

4.1.- Pretensiones de la demanda. […] 4.2.- Hechos de acuerdo Que la demandante señora María Muriel Jaramillo actualmente cuenta con 59 años de edad, ya que nació el 10 de diciembre de 1953. 7 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Que la demandante trabajó el el (sic) sector público prestando sus servicios en la Gobernación de Córdoba y la ESE Hospital San Juan de Sahagún, ante los cuales tramitó el respectivo bono pensional y los demás tiempos de aporte fueron cancelado (sic) directamente al ISS, hoy Colpensiones, el tiempo salarial se detalla así: - ESE Hospital San Juan de Sahagún, en el cargo de auxiliar de Enfermería, desde el 2 de octubre de 1984 hasta el 30 de octubre de 1991. Para un total de 7 años 2 meses y 28 días. - ESE Hospital San Juan de Sahagún, en el cargo de auxiliar de Laboratorio, desde el 31 de diciembre de 1991 hasta el 30 de enero de 1997. Para un total de 5 años y 29 días. - ESE Hospital San Juan de Sahagún, en el cargo de auxiliar de Laboratorio, desde el 31 de enero de 1997 hasta el 15 de junio de 1997. Para un total de 4 meses y 14 días. - ESE Hospital San Juan de Sahagún, en el cargo de auxiliar de Enfermería, desde el 16 de junio de 1997 hasta el 6 de julio de 1994. Para un total de 7 años y 20 días.

• Como trabajador independiente durante 6 meses que fueron cancelados directamente al ISS.

Tiempos estos que sumados dan un total de 20 años, 3 meses y 3 días. Que la demandante al cumplir 55 años de edad, solicita el 5 de enero de 2009 ante el ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación, solicitud que fue negada mediante Resolución No. 18939 del 15 deseptiembre (sic) de 2009 y posteriormente emitió la Resolución No.022268 del 29 de octubre de 2009, modificando la anterior en cuanto a las semanas, las cuales nunca fueron notificadas. Que el 21 de mayo de 2010, la demandante presentó derecho de petición solicitando al ISS que efectuara un nuevo estudio del reconocimiento pensional, la que fue resuelta mediante Resolución No. 16811 del 22 de noviembre de 2010, en la que se negó la pensión de vejez o jubilación, esta decisión fue atacada mediante recurso de reposición el 11 de enero de 2011, recurso que fue desatado desfavorablemente a travé (sic) de la Resolución No.3792 del 11 de abril de 2011, frente a la cual en la oportunidad indicada interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, recursos que fueron resueltos por la Resolución No.8706 del 28 de julio de 2011, confirmando las anteriores. 4.3. Hechos en desacuerdo. La parte demandada sostiene que no le consta si la demandante tiene recursos para su subsistencia y que por ello se hace imperioso obtener el derecho a gozar la pensión de vejez o jubilación.

4.4. Argumentos del desacuerdo. […] 4.5. Fijación de las pretensiones según litigio. Así las cosas el objeto del litigio se centrará a determinar: Si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones […] proferidas por el ISS hoy Colpensiones, en virtud del cual (sic) niega y confirman a la demandante señora María de Jesús Muriel Jaramillo, el reconocimiento y pago de su pensión de vejez o jubilación. Así mismo establecer, si a la actora le asiste derecho a que le sea reconocida su pensión de jubilación o de vejez, por haber cumplido la totalidad de los requisitos contemplados en el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985 o en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.  Con miras a resolver lo anterior se debe absolver los siguientes interrogantes: 1.- ¿Cuál es el régimen de pensión aplicable a la actora, el contenido en la Ley 33 de 1985 o el dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994? 2.- ¿Si cumple la demandante con los requisitos contemplados en el régimen aplicable, para acceder a la pensión de jubilación? 3.- ¿En caso de encontrarse acreditado que le asiste el derecho al reconocimiento pensional, se debe verificar ¿Qué factores salariales fueron devengados por la demandante durante el tiempo exigido en el régimen aplicable, para efectos de determinar el monto de la pensión? - La fijación del litigio es puesto (sic) en conocimiento de las partes. Quienes manifiestan que la fijación del litigio establecida, guarda

relación con el asunto y conducen a la resolución del litigio. […]»

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 13 de noviembre de 2014 en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Como primer punto indicó que no es objeto de discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de la norma para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, esto es, el 30 de junio de 1995, tenía más de 35 años de edad, en consecuencia, su pensión de jubilación en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto se rige por la norma anterior a dicha Ley. Al efectuar el estudio del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 concluyó que la demandante no cumple con el requisito de haber servido por más de 20 años a entidades del Estado, pues el tiempo laborado para el Departamento de Córdoba corresponde a un total de 19 años, 9 meses y 4 días, por lo tanto no tiene derecho al reconocimiento pensional según los lineamientos de dicha norma. En torno a los presupuestos para acceder al régimen contemplado en la Ley 71 de 1989, indicó que la libelista cotizó 19 años, 9 meses y 4 días al servicio de 8 Folios 189 a 195. entidades del Estado y también demostró que cotizó de forma particular 6 meses, para un total de 20 años, 3 meses y 4 días, lo cual indica que cumplió con el

requisito de los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo al sector público y privado. Con relación al segundo requisito que consiste en acreditar la edad de 55 años o más si es mujer, se encontró que a la fecha de la última actuación demandada, 28 de julio de 2011, la demandante contaba con 57 años de edad, y a la fecha de presentación de la demanda tenía 59 años, lo cual indica que cumple con el requerimiento de la edad del que habla el precepto aplicable al caso. En cuanto al salario base de liquidación, citó la sentencia del Consejo de Estado del 18 de marzo de 2010 en la cual se indicó que será el previsto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994 reglamentario de la Ley 71 de 1988 fue derogado de manera expresa por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal en primera instancia profirió sentencia de primera instancia que se resume así: i) Declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada; ii) Declaró la nulidad de las resoluciones demandadas; iii) Ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez o jubilación a favor de la demandante, en la forma prevista en el artículo 36 inciso 3.º de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 10 de diciembre de 2008 (fecha en que adquirió el estatus de pensionada), y actualizado

anualmente con base en la variación del IPC; iv) Condenó en costas a la entidad demandada y fijó las agencias en derecho; v) Dispuso el cumplimiento a la sentencia según los artículos 192, 194 y 195 del CPACA; y, vi) Denegó las demás pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada9: Lo interpuso con fundamento en las razones que se resumen: El a quo erró en la decisión al manifestar que la demandante tiene derecho a que Colpensiones le reconozca y pague una pensión con base en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, por haber trabajado en el sector público y privado, sin el agotamiento de la vía gubernativa, pues quedó demostrado que ella no presentó petición en la que solicitara dicha prestación, sino que lo hizo con base en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, lo cual le fue negado por no cumplir con los requisitos de tiempo y semanas cotizadas. Adicionó que «cae en error de hecho y de derecho» el a quo en la interpretación del artículo 167 del CGP en lo que incumbe probar a las partes, toda vez que la demandante tenía el deber de demostrar que agotó la vía gubernativa al solicitar que la pensión se reconociera con base en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por lo tanto se debía declarar de oficio la excepción de falta de requisitos de 9 Folios 203 a 207. procedibilidad para demandar o en su defecto inhibirse en lo que atañe a esta pretensión. Concluyó que no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, pues como lo manifestó el a quo en sus consideraciones, la

demandante no trabajó 20 años en el sector público. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: Afirmó que la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión con base en lo previsto en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 y que en ese sentido se debe confirmar la sentencia de primera instancia. Adicionalmente indicó que para la liquidación del IBL se debe aplicar la tesis de unificación fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto del 2010 en la que se concluyó que se deben incluir todos los factores efectivamente devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Para finalizar arguyó que no se tuvo en cuenta lo plasmado en los artículos 14 de la Ley 100 de 1996 (sic) y 53 de la Constitución y las múltiples exposiciones de la jurisprudencia acerca de la indexación monetaria. El Ministerio Público11: Emitió concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia apelada.

Parte demandada: Guardó silencio12.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es válido que el Tribunal de primera instancia reconociera la pensión a la

demandante con base en lo previsto en la Ley 71 de 1988 a pesar de que ella no 10 Folios 255 a 257. 11 Folios 258 a 267 vto. 12 Según informe secretarial que obra a folio 268. reclamó expresamente a la entidad previamente su reconocimiento pensional con base en dicha norma sino en la Ley 33 de 1985? 2. ¿Cuál es el régimen que regula y se puede aplicar a la situación pensional de la señora María de Jesús Muriel Jaramillo. Según la norma aplicable, cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento que depreca? En caso afirmativo, 3. ¿Cómo se debe liquidar la pensión de la demandante, en razón a que acreditó los requisitos de la Ley 71 de 1988 para acceder a ella? Primer problema jurídico ¿Es válido que el Tribunal de primera instancia reconociera la pensión a la demandante con base en lo previsto en la Ley 71 de 1988 a pesar de que ella no reclamó expresamente a la entidad previamente su reconocimiento pensional con base en dicha norma sino en la Ley 33 de 1985? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La decisión de primera instancia se ajustó a derecho al estudiar el régimen aplicable a la demandante y garantizar sus derechos fundamentales, por las razones que se explican a continuación: Las decisiones judiciales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el derecho fundamental a la seguridad social. El juez de primera instancia consideró que al encontrarse probado que la demandante cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988 se debía ordenar su reconocimiento.

Para resolver el interrogante planteado es oportuno precisar que el artículo 187 del del CPACA impone que la sentencia debe referirse a los hechos en que se funda la controversia y el artículo 281 del Código General del Proceso dispone que «[…] la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda […]»13. Ahora, no se debe dejar de lado el objeto actual de los procesos que se adelanten en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, «[…] la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico […]»14 y que además, la materia laboral impone atender los principios que rigen esta rama del derecho, entre ellos, el principio protector, la irrenunciabilidad a los derechos mínimos, favorabilidad, entre otros, mandatos que han incidido incluso en la flexibilización de la llamada «justicia rogada»15. 13 Resaltado de la Subsección. 14 Artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 15 Sobre la flexibilización de la justicia rogada ver la providencia de la Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018, Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15)CE-SUJ2010-18, demandante: Pastora Ochoa Osorio. La Constitución Política otorgó a la seguridad social una doble connotación (artículo 48) desde su consagración como servicio público de carácter obligatorio y como derecho de rango constitucional. Lo que representa para el Estado colombiano un marco de acciones encaminadas a garantizarlo toda vez que a partir de este derecho se protegen bienes jurídicos como la vida y la dignidad

humana, dado que permite el acceso a la asistencia social y a prestaciones para su pleno desarrollo, como es la salud y la pensión. Aunado es importante mencionar que, desde los Tratados Internacionales ratificados por Colombia se ha denotado el raigambre iusfundamental del derecho a la seguridad social, verbigracia, artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros. Precisamente, se resalta el párrafo 10 del artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), según el cual corresponde a los Estados signatarios dentro del máximo de recursos de los que dispongan, adoptar medidas encaminadas a brindar protección adecuada al derecho a la seguridad social. Dichas medidas habrán de ser diseñadas y ejecutadas de manera tal que no permitan restricciones irrazonables o desproporcionadas de acceso y "en todo caso deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este derecho humano".16 (Subraya la sala, cursiva del texto original). Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico concretamente frente a la pensión, el artículo 4 de la Ley 100 de 1993 prescribe que el servicio público de seguridad social «[…] respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones […]»; lo cual es relevante en el presente caso dado que puede

redundar en el reconocimiento pensional solicitado por la demandante, para materializar su mínimo vital y la dignidad humana. En consecuencia, al estudiar derechos relativos a reconocimiento pensional, debe prevalecer siempre el derecho sustancial y el amparo de las garantías fundamentales de los reclamantes, lo cual en todo ámbito judicial debe sobrepasar los aspectos eminentemente procedimentales. Así las cosas, la finalidad del juez de instancia con la decisión objeto de análisis se apoyó en los principios de legalidad y favorabilidad, más cuando se dio suficiente oportunidad a la entidad demandada para que demostrara que la demandante 16 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, Sentencia T-658 de 2008, Referencia: expedientes T-1.852.626 y T-1.911.331, Acciones de tutela instauradas por Angélica Dussan Cuellar, representante de David Gerardo Fernández Fuentes, contra Porvenir, Fondo de pensiones y cesantías S. A.; y Arnulfo Torres Gaitán contra Santander, Fondo de pensiones y cesantías S. A. y Famisanar Empresa Promotora de Salud. durante la actuación administrativa no peticionó el reconocimiento pensional con base en la Ley 71 de 1988, sin embargo los requerimientos en tal sentido no fueron respondidos tal y como se afirmó por el magistrado ponente en el acápite denominado «caso concreto» en la sentencia apelada17. De todas formas se precisa que en materia pensional deben prevalecer siempre los derechos fundamentales y en todo caso la entidad tuvo oportunidad de pronunciamiento frente a la pretensión subsidiaria elevada en la demanda, para que la pensión se reconociera conforme a lo previsto en la Ley 71 de 1988.

Lo anterior, independientemente de que la demandante en la actuación administrativa peticionara el reconocimiento con base en lo previsto en la Ley 33 de 1985, la entidad tenía el deber de estudiar el derecho desde la perspectiva iusfundamental para ahondar y encausar la norma que podía viabilizar en mejor medida el derecho a la seguridad social. Más aún, reconocido el derecho por el a quo no tiene vocación de prosperidad que se enfoque el recurso de apelación en la falta de requisitos de procedibilidad, pues la interesada ante la entidad sí elevó la solicitud de reconocimiento pensional, allegó los documentos de sustento de sus afirmaciones e interpuso los recursos en debida forma18, en consecuencia agotó el trámite pertinente para poder acudir en vía judicial y controvertir la legalidad de las decisiones de la administración.

En conclusión: En aras de garantizar los derechos al mínimo vital y a la seguridad social y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal de la demandante era procedente que el a quo efectuara el estudio de reconocimiento pensional y aplicara la Ley 71 de 1988, por ser la norma pertinente al caso.

Segundo problema jurídico ¿Cuál es el régimen que regula y se puede aplicar a la situación pensional de la señora María de Jesús Muriel Jaramillo. Según la norma aplicable, cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento que depreca? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al demostrar aportes para el sistema pensional con vinculaciones públicas y privadas, su situación pensional se encuentra regulada por lo previsto en la Ley 71 de 1988, por las razones que se

explican a continuación: Se sabe que el Legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional19. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición, con los siguientes parámetros: 17 Folio 192 vto. del expediente. 18 Como se observa en los folios 11 a 62 del expediente. 19 Artículo 3° de la Ley 100 de 1993. «Artículo 36. Régimen de transición. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] <Inciso condicionalmente exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho

régimen. <Inciso condicionalmente exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.[…]» (Subraya la subsección) De acuerdo a la citada previsión normativa y al asunto en estudio, se acreditó que la demandante nació el 10 de diciembre de 195320, por lo tanto para el 30 de junio de 199521 tenía cumplidos más de 41 años de edad, en consecuencia satisfacía el requisito relativo a la edad para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En cuanto al tiempo de servicios, obran las siguientes pruebas documentales: - A folio 16 del expediente obra certificación suscrita por el director administrativo con funciones de personal del Departamento de Córdoba en la cual respecto a las vinculaciones laborales de la demandante indicó: «[…] Que revisada la historia laboral que se maneja en esta Secretaría correspondiente a la señora MARÍA DE JESÚS MURIEL JARAMILLO, […] se encontró que ha desempeñado en el Departamento de Córdoba los siguientes cargos de: AUXILIAR DE ENFERMERIA DE LA SECCION MATERNO INFANTIL Dependiente del Servicio de Salud de Córdoba, según acta de posesión, 20 Según cédula de ciudadanía obrante a folio 11