CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2013-00246-01(3544-15)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desfiguración / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Aplicación El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA / PERMANENCIA / CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado público En reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo,

tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, rad: 81001-2333-000-2012-00020-01 (0316-2014) CONTRATO REALIDAD –Prueba / CARGO DE ENFERMERIA EN CENTRO DE ATENCIÓN MÉDICA DE URGENCIA – Carácter permente Con la copia de dichos convenios, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por la demandada como auxiliar de

enfermería, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada en forma mensual, según lo acordado en cada contrato. En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Resulta pertinente precisar que con Acuerdo 22 de 1997 del concejo de Purísima, se crea el centro de atención médica de urgencia (CAMU) como una empresa social del Estado con personería jurídica y autonomía administrativa, cuyo objeto es «prestar los servicios de salud», lo cual, sumando a que la vinculación de la actora se extendió por un poco más de 3 años y 2 meses, indica que la atención en enfermería era una función permanente y obligatoria de la entidad, luego no se puede interpretar que las actividades allí desarrolladas eran temporales o transitorias, comoquiera que han permanecido vigentes desde su creación.

FUENTE FORMAL : LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 32 / DECRETOS 165 DE 1997 / 2209 DE 1998 / 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00246-01(3544-15)

Actor: OMARIS PATRICIA OQUENDO ÁLVAREZ

Demandado: ESE CENTRO DE ATENCIÓN MÉDICA DE URGENCIA (CAMU) DEL MUNICIPIO DE PURÍSIMA (CÓRDOBA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionada

(ff. 365 a 366) y la demandante (ff. 360 a 373) contra la sentencia de 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 347 a 359). 2

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 15). La señora Omaris Patricia Oquendo Álvarez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la empresa social del Estado (ESE) Centro de Atención Médica de

Urgencia (CAMU) del municipio de Purísima, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio «DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICIÓN DEL 25 DE ENERO DE 2013», por medio del cual la ESE CAMU del municipio de Purísima negó a la actora «el pago de salarios y prestaciones» al desconocer la existencia de «la relación laboral “contrato de trabajo” [...]» y, en consecuencia, se determine que sí acaeció tal relación desde el «[...] 01 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2012». A título de restablecimiento del derecho, que «[...] la entidad demandada cancele […] la nivelación con respecto a los demás empleados públicos de planta que laboraban en el mismo cargo y en las mismas condiciones y demás los [sic] emolumentos de constituyen factor salarial […], los salarios de los meses de: agosto, septiembre, octubre, noviembre, de 2007 […], abril y diciembre del año 2011 […], y el mes de diciembre del año 2012 […], las cesantías causadas desde el 01 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2012 […], intereses a las cesantías […], primas de servicios y de navidad […], vacaciones […], sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo como lo indica la ley 50 de 1990 art, 99 […], sanción por mora […], indemnización de que trata el artículo 64 del C.S.T. […]», el pago de costas procesales y la indexación de las anteriores sumas.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[...] fue vinculada mediante orden de prestación de servicios [...] desde el día 01 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2012, con el fin de desempeñarse laboralmente como AUXILIAR DE ENFERMERIA [...] de forma personal, subordinada, remunerada y continua en la empresa social del Estado CAMU PURISIMA [...]». Aduce que recibió órdenes de los representantes de la entidad accionada, y que las funciones las ejecutó en las mismas condiciones que un servidor público de planta, dentro de las instalaciones y con las herramientas de trabajo que le fueron suministradas. Dice que su jornada laboral era asignada a través de programación de turnos, «[...] con cumplimiento estricto de horarios [...]». 3 Que el 19 de diciembre de 2011 y el 25 de enero de 2013 solicitó de la entidad demandada el pago de salarios y prestaciones sociales, pero mediante «[...]

OFICIO DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE 25

DE ENERO DE 2013», suscrito por el gerente de la ESE, notificado el 28 de febrero de 2013, tal pedimento fue denegado, al sostener que «[...] los créditos laborales que solicita [...] se basan en el análisis del Decreto 1919 de 2002, Régimen de Prestaciones Sociales para empleados públicos [...]», el cual no se hace extensivo a los contratistas, acto administrativo demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 13, 25 y

53 de la Constitución Política; 85 del Código Contencioso Administrativo; 2.º y 22 de la Ley 909 de 2004; 42 del Decreto 1042 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Alude la demandante violación directa de la ley, falsa motivación y desvío de poder, al considerar que la decisión acusada desconoció el principio de la primacía de la realidad, por cuanto prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, elementos propios de una relación laboral, y, por ello, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones propias de esta clase de vínculo. Por último, trajo a colación jurisprudencia que consideró aplicable al caso concreto, respecto de la existencia del contrato realidad cuando se cumplen los tres elementos que configuran la relación laboral i) prestación personal del servicio, ii) subordinación y iii) remuneración. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 156 a 157). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. Asevera que se ratifica en la «[...] decisión administrativa, tomada el día 25 de enero del año 2013 [...]», por medio de la cual se negó el pago de salarios y prestaciones sociales a la accionante por desarrollar actividades propias de un contrato de prestación de servicios. 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 10 de abril de 2015 (ff. 347 a 359), accedió parcialmente a las

súplicas de la demanda, con condena en costas, al considerar que la accionante estuvo vinculada en calidad de auxiliar de enfermería a la ESE CAMU de Purísima, desde el 1.º de diciembre de 2005 hasta el 31 de julio de 2011, por orden de prestación de servicios en forma interrumpida y del 1.º de agosto de 2011 al 31 de diciembre de 2012 laboró bajo la modalidad de contrato individual de trabajo inferior a un año, de manera continua. Precisa que «[...] la demandante afirma haber laborado desde los años 2004 hasta el 2012, sin embargo no fueron aportados con anterioridad al 1 de mayo de 4 20081, señalándose que ocurrió una asonada en el año 2007, en tal sentido es oportuno anotar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 la metodología para reconstruir los expedientes establecida en el C.P.C. debe ser adoptada en casos como éste, por lo que la demandante bien pudo acudir a esta figura, empero no lo hizo, por lo que no agotó todas las herramientas para cumplir con su carga probatoria [...]» y por ello «[...] solo se concederá el vínculo por virtud de los contratos aportados a partir del 1 de mayo de 2008 y hasta el 31 de julio de 2011 [...]», por cuanto «[...] desde el mes de agosto hasta diciembre de 2011 y durante los meses de enero a diciembre del año 2012, fue suscrito un contrato individual de trabajo [...] en consecuencia la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo sobre las mismas».

Agrega que «no obstante lo expresado [...] advierte la Sala que a folios 77-114 reposan copias de los horarios de auxiliar de enfermería de la entidad accionada [...]» de los meses de junio, agosto a diciembre de 2007, enero y marzo a diciembre de 2008, enero, febrero, abril, junio a octubre de 2009 y enero, febrero y abril de 2010; «[...] por lo tanto [...] estos instrumentos por si [sic] solos no dan prueba de la existencia de una relación laboral, deben analizarse en conjunto con las demás pruebas aportadas al proceso, [...]», para concluir que «[...] respecto a las certificaciones de horarios de los meses de junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007 y los meses de enero y abril de 2008, y junio de 2009, en principio es viable su reconocimiento, pues, en ellos reposa rubrica [sic] de la señora Rosa Moreno Naar, quien se desempeñaba como enfermera jefe y que además compareció al proceso como testigo ratificando que la señora Oquendo Álvarez se desempeñó como auxiliar de enfermería, siendo predicables los argumentos expuestos en precedencia respecto a la subordinación [...]», y en relación con el cronograma de turnos del mes de marzo de 2008 lo excluyó al no estar suscrito por quien lo emitió. Encontró que la accionante en contraprestación a sus servicios recibía dinero, de acuerdo con los contratos aportados, cumplía horario y las funciones las desarrolló con vocación de permanencia, de tal situación dan cuenta los cronogramas de turno, testimonios y las actividades establecidas en el objeto

contractual, lo cual denota la ausencia de la autonomía e independencia y se configura el elemento de la subordinación. Afirmó que la reclamante prestaba sus servicios directamente en las instalaciones de la demandada y en contraprestación recibía dinero, conforme a lo pactado en la cláusula denominada «VALOR» señalada en cada orden de prestación de servicios. Que el vínculo con la referida empresa tenía vocación de permanencia y trataba sobre una labor que por su naturaleza era inherente a aquella, que debía ser cumplida según «[...] la programación establecida». Dijo que el vínculo tuvo interrupciones algunas superiores a 2 meses «[...] como la acaecida entre enero de 2008 y abril del año 2008 y febrero y marzo de 2011 y un mes como octubre de 2007, marzo de 2009 y mayo de 2009 […]», y que «[...] obligar a un particular a incoar el medio de control [...] ante cada interrupción 1 «Salvo por la OPS No. 208 del 01 de 2005». 2 «Ver sentencias T-256 de 2007, T-295 de 207 [sic] y T-227 de 2003». 5 presentada, acarrea un desgaste innecesario [...] y una carga excesiva frente al acceso a la administración de justicia [...]» y «[...] lo que develan son las irregularidades de la administración, por lo tanto dichos períodos deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento del lapso en el cual perduró la relación laboral pero descontando [...] los periodos correspondientes a las interrupciones, teniendo en cuenta siempre si el mismo obedece a factores como vacaciones,

tiempo necesario para apropiación presupuesta [sic] entre otras», por lo que para esas fechas no aplicó la excepción de prescripción y en consecuencia reconoce la relación laboral desde el mes de junio de 2007 hasta el 31 de julio de 2011, porque en atención a que la petición data del 25 de enero de 2013, «[...] es claro que ejerció su derecho en un período razonable […]», y señaló que el interregno entre el 1º. y el 31 de diciembre de 2005, existe «[...] un lapso de dos años con respecto a los mismos, por lo que las prestaciones correspondientes a dicho período serán denegadas, pues la parte demandante no actuó dentro del término oportuno y razonable […]». Que «[...] frente al reconocimiento de los salarios […] el Despacho sólo reconocerá el atinente al mes de abril de 2011, pues, fue el único mes en el cual se probó la prestación […] por órdenes de prestación de servicios […]»; no obstante, frente a los meses de diciembre de 2011 y diciembre de 2012 no sucede lo mismo, por lo que «[…] en estos periodos existió un contrato individual de trabajo, por lo que no existe competencia de esta corporación». Por las razones expuestas, determinó procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales «que devengaron los empleados que desempeñaban cargos equivalentes o similares en la E.S.E. CAMU de PURÍSIMA, bajo una relación legal y reglamentaria, […] a título de reparación del daño», con la advertencia de que «las sumas de dinero acordadas en los contratos y en las órdenes de prestación de servicios son las que deberán tomarse como base para

el pago de las prestaciones sociales […]»; sin embargo, lo correspondiente a los períodos de junio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2007 y los meses de enero y abril de 2008, junio de 2009, «[…] como no reposa prueba de cuanto [sic] era el monto de la remuneración deberá iniciarse un incidente de liquidación de condena a efectos de establecer el valor pactado en dichos periodos» y en relación con los aportes a salud y pensión «[...] debe ordenarse dicho pago a favor de la actora, siempre y cuando ésta los haya realizado ante el fondo respectivo, en caso contrario se deberá efectuar el aporte en la entidad a la que se encuentra afiliada o elija, descontando el porcentaje que le corresponde, y el que haya sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos». Declaró probada, de oficio, «[...] la excepción prescripción frente a las prestaciones sociales causadas entre el 01 de diciembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, tal como se expuso en la parte motiva». Anuló el acto demandado y, en consecuencia, ordenó «[...] a título de reparación del daño, a la E.S.E. CAMU PURÍSIMA» el pago de «[…] las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido entre el 1º. de junio de 2007 y 6 al 31 de julio de 2011, descontando las prestaciones correspondientes al mes de octubre de 2007, los meses de febrero y marzo de 2008, marzo y mayo de 2009, y febrero y marzo de 2011», por haberse presentado interrupciones «[…]

tomando como base el valor pactado como honorarios en los respectivos contratos»; salvo los meses de junio, agosto a diciembre de 2007 y los meses de enero y abril a diciembre de 2008 y junio de 2009, «[…] en donde al desconocerse el valor pactado deberá iniciarse el incidente de liquidación de condena[…]» Asimismo, dispuso el reconocimiento y pago de los porcentajes de cotización a salud y pensión «[...] durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2007 y el 31 de julio de 2011 [...]», salvo el tiempo de interrupción en la relación laboral, en los siguientes lapsos: «[...] octubre de 2007, los meses de febrero y marzo de 2008, marzo y mayo de 2009, y febrero y marzo de 2011 […] dicho pago será procedente siempre y cuando ésta haya realizado los aportes ante el fondo respectivo, en caso contrario se deberá efectuar el aporte en la entidad a la que se encuentre afiliada o elija, descontando el porcentaje que le corresponde, y el que hay sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos», y ordenó el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales. 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandada (ff. 365 a 366). La ESE CAMU del municipio de Purísima, por intermedio de apoderado, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al estimar que «[...] la ejecución del servicio prestado por la señora OMARIS OQUENDO ALVAREZ, constituye uno de los objetos y obligaciones contractuales pactados en las ordenes [sic] de prestación de

servicios [...]» y «[...] dicho deber no puede deducirse que “subordinó su voluntad a la voluntad del patrono”, [...] sino que es la consecuencia natural de toda orden de prestación de servicio en que las partes deben cumplir las obligaciones contraídas». Agrega que «[...] existen múltiples interrupciones en los diferentes años, es decir la prestación del servicio no era continua, únicamente cuando la necesidad del servicio lo requería [...], además cabe mencionar que [...] son diferentes las actividades realizadas por una auxiliar de planta a las contratadas por contrato de prestación de prestación de servicios [...] desde el año 2007 hasta el año 2011, era una contratista independiente, la única función de la E.S.E. CAMU era además de coordinar verificar que el objeto contractual se cumpliera tal y como estaba establecido [...]». 1.7.2 Parte demandante (ff. 370 a 373). Inconforme parcialmente con la decisión de primera instancia, la demandante interpone recurso de apelación, en el que cuestiona las determinaciones en cuanto a que «[...] se desconoce el periodo laborado [...] entre el 01 de julio de 2004 al 30 de mayo de 2007 [...]». Arguye que «[...] si bien en el cuerpo de la demanda no reposaba copia de los Contratos desde los inicios de la relación laboral [...] esta no fue la única prueba dentro del proceso encaminada a comprobar dicha situación, ya que también 7 existieron los testimonios fehacientes y contundentes de otros trabajadores de la entidad, como fue el del Sr. NEDER LUIS SUAREZ MURILLO [...] para determinar que efectivamente la relación laboral de la demandante con la ESE CAMU DE PURÍSIMA, tuvo sus inicios antes del año 2007 […]» y en cuanto a la

mencionada asonada indica que «[…] es preciso resaltar que además de la reconstrucción de expedientes, también es válido y pertinente en el presente caso, demostrar el ingreso al servicio […] a través de […] los testimonios prestados por sus mismos compañeros».

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 21 de julio de 2015 (ff. 384 a 386) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 25 de noviembre siguiente (f. 391); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198

(numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso, en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público por medio de auto de 30 de junio de 2017 (f. 399), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad dentro de la cual guardaron silencio (f. 404).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE CAMU del municipio de Purísima (i) el pago de salarios correspondiente a los meses de agosto a noviembre de 2007, abril y diciembre de 2011 y diciembre de 2012; (ii) el reconocimiento y pago de prestaciones salariales y sociales no devengadas

durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (iii) establecer a partir de qué momento se configura el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados del denominado «contrato realidad». 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 8 En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a

contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19973, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades

propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de 3 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 9 servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente

que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del

giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constituci