CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2013-00248-01(3650-15)-2018

CONTRATO REALIDAD – Marco normativo y jurisprudencial / CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD – Aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas / AUXILIAR DE EMFERMERIA – Obligaciones contractuales de naturaleza o carácter permanente / SUBORDINACIÓN - Cumplimiento de horario / RELACIÓN LABORAL – Demostrada / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES – Honorarios pactado en el contrato de prestación de servicios / COTIZACIÓN A PENSIÓN - Prestación imprescriptible Estima la Sala que en razón a que para la época en que la actora prestó sus servicios no existía el cargo de auxiliar de odontología en la estructura operativa de la ESE, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las correspondientes prestaciones sociales, teniendo como base para su liquidación el valor de los honorarios pactados, en proporción a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios ya referidos. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016 de esta Corporación, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1.º de mayo de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, salvo su interrupción) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le

correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema en vigencia de sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Por otra parte, a la solicitud del reconocimiento y pago de los salarios de los meses desde agosto hasta noviembre de 2007 que señala no fueron pagados, se niega porque la relación laboral en virtud del contrato realidad que se demostró en el caso concreto corresponde a partir del año 2008, como ya se indicó. En lo atañedero a la indemnización por la no consignación de las cesantías y sanción moratoria pretendida por la actora, tampoco se accede a esta en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00248-01(3650-15)

Actor: YESENIA ESTHER JIMÉNEZ GENES

Demandado: ESE CENTRO DE ATENCIÓN MÉDICA DE URGENCIA (CAMU) DEL MUNICIPIO DE PURÍSIMA (CÓRDOBA) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionada (ff. 279 y 280) y la demandante (ff. 285 a 288) contra la sentencia de 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 263 a 274).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 14). La señora Yesenia Esther Jiménez Genes, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), contra la empresa social del Estado (ESE) Centro de Atención Médica de Urgencia (CAMU) del municipio de Purísima, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la «DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICIÓN DEL 25 DE ENERO DE 2013», por medio de la cual la ESE CAMU del municipio de Purísima

negó a la actora «el pago de salarios y prestaciones» al desconocer la existencia de «la relación laboral “contrato de trabajo” [...]» y, en consecuencia, se determine que sí acaeció tal relación desde el «[...] 01 de agosto de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2010». A título de restablecimiento del derecho, que «[...] la entidad demandada cancele […] la nivelación con respecto a los demás empleados públicos de planta que laboraban con el mismo cargo y en las mismas condiciones y demás los [sic] emolumentos de constituyen factor salarial […], los salarios de los meses de: agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007 […], las cesantías causadas desde el 01 de agosto de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2010 […], intereses a las cesantías […], primas de servicios y de navidad […], vacaciones […], sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo como lo indica la ley 50 de 1990 art, 99 […], sanción por mora […], indemnización de que trata el artículo 65 del C.S.T. […]», el pago de costas procesales y la indexación de las anteriores sumas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[...] fue vinculada mediante 2 orden de prestación de servicios [...] desde el día 01 de agosto de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2010, con el fin de desempeñarse laboralmente como AUXILIAR DE ENFERMERIA [...] de forma personal, subordinada, remunerada y continua en la empresa social del Estado CAMU PURISIMA [...]». Aduce que recibió órdenes de los representantes de la entidad accionada, y

que las funciones las ejecutó en las mismas condiciones que un servidor público de planta, dentro de las instalaciones y con las herramientas de trabajo que le fueron suministradas. Dice que su jornada laboral era asignada a través de programación de turnos, «[...] con cumplimiento estricto de horarios [...]». Que el 20 de diciembre de 2011 y el 25 de enero de 2013 solicitó de la entidad demandada el pago de salarios y prestaciones sociales, las cuales se resolvieron en forma desfavorable, mediante «derecho de petición SIN LA RESPECTIVA FECHA DE ELABORACION [sic] DEL DOCUMENTO, lo cual se traduce en una constante forma de dilatar el Agotamiento de la Vía Gubernativa [...]» y «[...] OFICIO DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE 25 DE ENERO DE 2013», suscrito por el gerente de la ESE, notificado el 28 de febrero de 2013, con el argumento que «[...] los créditos laborales que solicita [...] se basan en el análisis del Decreto 1919 de 2002, Régimen de Prestaciones Sociales para empleados públicos [...]», el cual no se hace extensivo a los contratistas. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 85 del Código Contencioso Administrativo; 2.º y 22 de la Ley 909 de 2004; 42 del Decreto 1042 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Alude la demandante violación directa de la ley, falsa motivación y desvío de

poder, al considerar que la decisión acusada desconoció el principio de la primacía de la realidad, por cuanto prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, elementos propios de una relación laboral, y, por ello, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones propias de esta clase de vínculo. Por último, trajo a colación jurisprudencia que consideró aplicable al caso concreto, respecto de la existencia del contrato realidad cuando se cumplen los tres elementos que configuran la relación laboral i) prestación personal del servicio, ii) subordinación y iii) remuneración. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 87 y 88). La entidad demandada, a 3 través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. Asevera que se ratifica en la «[...] decisión administrativa, tomada el día 25 de enero del año 2013 [...]», por medio de la cual se negó el pago de salarios y prestaciones sociales a la accionante por desarrollar actividades bajo orden de prestación de servicios. 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 26 de febrero de 2015 (ff. 263 a 274), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con condena en costas, al considerar que la accionante estuvo vinculada en calidad de auxiliar de odontología a la ESE CAMU de Purísima, «[...] a través de la Resolución No. 108 del 1 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad [...]» y del 1.º de mayo de 2008 al 31 de diciembre de 2010, por orden de prestación de

servicios en forma interrumpida. Como cuestión previa precisa que «[...] la demanda fue dirigida contra el oficio del 25 de enero de 2013, sin embargó [sic] la demandante previamente había presentado derecho de petición en fecha 20 de diciembre de 2011, el cual fue resuelto mediante oficio sin fecha y sin número, respecto del cual tampoco se aportó constancia de notificación [...] atendiendo a los principios de buena fe y acceso a la administración justicia, confianza legítima, pues, desde la presentación de la demanda, se apuntó la existencia de dicho acto [...]», y al hacer «[...] una interpretación sistemática de la demanda puede permitir inferir que el mismo fue objeto de reproche por el actor [...]», en consecuencia integra dicha decisión «[...] en la demanda en acto acusado [...] por tanto bajo la fórmula de la notificación por conducta concluyente se tendrá como fecha de notificación [...] el día que se presentó la demanda, esto es el 5 de julio de 2013 [...]». Señala que la prestación personal del servicio y la contraprestación se encuentran probadas con los contratos de prestación de servicios que suscribió la demandante con la entidad, junto con el contenido de las pruebas testimoniales. Asevera en relación con la subordinación que se acredita «[...] mediante certificación del 30 de marzo de 2014 suscrita por el representante legal del ente accionado señala que “acerca de la necesidad de las funciones ejercidas es necesario tener personal con conocimientos para llevar un cabal funcionamiento de la entidad, ya que estas no pueden realizarse con personal de plantas [sic], debido a que tienen que estar en urgencias [...] mientras que el personal de planta [que] tiene realizar vacunación [...] tanto

en la ESE como por fuera de la institución[...]» y por las actividades que como de auxiliar de odontología cumplió. 4 Agrega que «[...] la demandante afirma haber laborado desde los años 2004 hasta el 2010, se expresa ocurrió una asonada en el año 2007, lo que imposibilita exigir la prueba documental de los contratos suscritos a la entidad con anterioridad al año 2008, la Sala considera que la demandante debía aportarlos teniendo en cuenta que debió quedarse con una copia de ellos. Se advierte que en los contratos [...] se dejaba la constancia de que se firmaban “en dos ejemplares del mismo tenor y de igual valor con destino a cada una de las partes”, situación que se debió evidenciar en los suscritos con anterioridad1 [...] así mismo la Corte Constitucional2 ha señalado que la metodología para reconstruir los expedientes es la adoptada en el C.P.C., por lo que la demandante bien pudo acudir a esta figura, empero no lo hizo, por lo que no agotó todas las herramientas para cumplir con su carga probatoria [...]» y por ello «[...] solo se concederá el vínculo a partir del 1 de enero de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2010 [...]», al indicar que «[...] la demandante estuvo vinculada mediante una relación legal y reglamentaria nombrada mediante resolución 108-01, lo que permitiría inferir que existía o existieron relaciones legales y reglamentarias, haciendo inviable cualquier reconocimiento con anterioridad». Respecto del reconocimiento de los salarios desde agosto hasta noviembre de 2007 dijo que «[...] la Sala considera que es inviable al haber operado la

prescripción frente a dichos salarios, pues, han pasado más de 3 años desde su ocurrencia, pues, se afirma que fue en los últimos meses del año 2007 y según las pruebas la demandante para dicho periodo [sic] era empleada pública». Por las razones expuestas, determinó procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales «que devengaron los empleados que desempeñaban cargos equivalentes o similares en el Departamento de Córdoba, bajo una relación legal y reglamentaria, […] a título de reparación del daño», con la advertencia de que «las sumas de dinero acordadas en los contratos y en las órdenes de prestación de servicios son las que deberán tomarse como base para el pago de las prestaciones sociales […]»; y en relación con los aportes a salud y pensión «[...] debe ordenarse dicho pago a favor de la actora, siempre y cuando ésta los haya realizado ante el fondo respectivo, en caso contrario se deberá efectuar el aporte en la entidad a la que se encuentra afiliada o elija, descontando el porcentaje que le corresponde, y el que haya sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos». Anuló «[...] el Oficio de fecha 25 de enero de 2013 [...] y el oficio sin número y sin fecha [...]» y, en consecuencia, ordenó «[...] a título de reparación del daño, a la E.S.E. CAMU PURÍSIMA» el pago de «[…] las prestaciones sociales correspondientes al periodo [sic] comprendido entre el 1º de enero 1 «Pues, dicha leyenda presente en todas las órdenes de prestación de servicios obrantes a folios 149-174». 2 «Ver sentencias T-256 de 2007, T-295 de 207 [sic] y T-227 de 2003».

5 de 2008 y el 31 de diciembre de 2010 [...]». Asimismo, dispuso el reconocimiento y pago de los porcentajes de cotización a salud y pensión «[...] durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010» y ordenó el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales. 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandada (ff. 279 y 280). La ESE CAMU del municipio de Purísima, por intermedio de apoderado, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al estimar que «[...] la ejecución del servicio prestado por la señora YESENIA JIMENEZ GENES, constituye uno de los objetos y obligaciones contractuales pactados en las ordenes [sic] de prestación de servicios [...]» y «[...] dicho deber no puede deducirse que “subordinó su voluntad a la voluntad del patrono”, [...] sino que es la consecuencia natural de toda orden de prestación de servicio en que las partes deben cumplir las obligaciones contraídas». Aduce que «[...] entre la demandante y la ESE CAMU PURISIMA [sic] no había relación laboral al carecer de elementos esenciales como la subordinación o dependencia desde el año 2008 hasta el año 2010, era una contratista independiente, la única función de la E.S.E. CAMU era además de coordinar verificar que el objeto contractual se cumpliera [...]». 1.7.2 Parte demandante (ff. 285 a 288). Inconforme parcialmente con la decisión de primera instancia, la demandante interpone recurso de apelación, en el que cuestiona las determinaciones en cuanto a que si bien los testigos

«[...] fungen como demandantes de la misma entidad, [...] son las personas idóneas para esclarecer y brindar certeza a las dudas razonables que puedan suscitarse [...]», resaltando que «[...] se está desconociendo y desvalorando el testimonio de Neder Luis Suarez [sic] Murillo, quien inició laborales en la ESE CAMU de PURISIMA [sic] para los años [sic] 2006, y quien manifestó [...] que para la época en la cual empezó a laborar con este [sic] ESE ya la señora Yesenia se encontraba laborando allí desde vario [sic] años atrás, de lo cual se infiere que corresponde a la fecha señalada en el escrito de la demanda, motivo por el cual se deba dar plena validez». Afirma que «[...] el argumento [...] referente a la asonada de la que fue objeto la entidad demandada y de la cual según ellos imposibilitó aportar las pruebas solicitadas [...] no es excusa, para obviar la responsabilidad probatoria de la entidad [...]»; e indica que la accionante no cuenta con las copias de los contratos porque la ESE no las entregó, y solicita se revoque la decisión en el sentido de declarar la existencia de la relación laboral «[...] desde 01 de Agosto de 2004 hasta el 31 de diciembre 2010». 6

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 21 de julio de 2015 (ff. 299 a 301) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2016 (f. 307); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de

los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso, en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público por medio de auto de 30 de junio de 2017 (f. 315), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad dentro de la cual guardaron silencio (f. 322).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Asunto preliminar. Cabe precisar que el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró contra la ESE CAMU de Purísima, para solicitar la nulidad del acto administrativo «OFICIO

DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE 25

DE ENERO DE 2013», suscrito por el gerente de la entidad, notificado el 28 de febrero de 2013, sin embargo, en el fallo de primera instancia proferido el 26 de enero de 2015 como cuestión previa se integró en la demanda como acto acusado el oficio sin fecha y sin número que dio respuesta a la solicitud presentada el 20 de diciembre de 2011, al considerar que en el libelo demandatorio se advirtió la existencia de dicho acto y de ahí infirió que el mismo fue objeto de reproche por la parte actora, en consecuencia, declaró su nulidad. En este caso, la demandante presentó dos peticiones distintas que se encuentran en el expediente: i) de 20 de diciembre de 2011, en los folios 38 a

413 y ii) de 25 de enero de 2013, en los folios 11 a 144; para reclamar la existencia de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales, atendidas en forma negativa por la accionada como se observa en los folios 48 a 47 y 20 a 23. Ahora, debido a que la actora escogió demandar únicamente el oficio que da respuesta a la petición radicada el 25 de enero de 2013, no podía el a quo 3 Solicita el reconocimiento de la relación laboral a partir del 5 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2010. 4 Solicita el reconocimiento de la relación laboral a partir del 1.º de agosto de 2004 «[...] a la fecha [...]». 7 entender como acusado el oficio sin número y sin fecha que respondió la solicitud de 11 de diciembre de 2011. Lo anterior, de conformidad con el artículo 163 del CPACA, el cual dispone que «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión [...]». Si bien el juez puede ampliar las pretensiones de la demanda, en relación con los actos objeto de nulidad, se precisa que dicha facultad hace referencia a los actos administrativos que hayan decidido los recursos de la vía gubernativa, tal como lo dispone la norma citada «[...] si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que lo resolvieron [...]», situación que no se da en la presente controversia. Además, el juez de primera instancia colegiado en la audiencia inicial celebrada el 16 de mayo de 20145 fijó el litigio con la advertencia de la

procedencia o no de la declaración de nulidad del oficio de fecha 25 de enero de 2013 que atendió la petición de la misma fecha. Así las cosas, resulta procedente modificar la decisión del a quo, en el sentido de excluir como pretensión la nulidad del oficio sin número ni fecha, que decidió la solicitud de 20 de diciembre de 2011. En consecuencia, el único acto administrativo demandado es el «OFICIO

DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICIÓN DE 25

DE ENERO DE 2013», como lo planteó la parte actora. 3.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE CAMU del municipio de Purísima (i) el pago de salarios correspondiente a los meses de agosto a noviembre de 2007; (ii) el reconocimiento y pago de prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de odontología, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (iii) establecer a partir de qué momento se configura el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados del denominado «contrato realidad». 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el

correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 5 Ff. 132 a 144. 8 En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún

caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19976, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto 6 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 9 para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en

caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer

a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se

desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado