CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2013-00252-01(4182-14)-2017

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Régimen aplicable / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No retrospectivo / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Muerte del causante no ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento con base en normas vigentes al momento de que se causa el derecho Teniendo en cuenta las previsiones de la norma citada, se tiene que a partir de la Ley 12 de 1975 se implementó la figura de la pensión de sobreviviente con los siguientes requisitos: i) el causante falleciera antes de cumplir la edad requerida en la ley; y ii) siempre que hubiere completado el tiempo de servicio. (…) Ahora bien, la demandante solicita aplicar de manera retrospectiva por equidad y favorabilidad la Ley 100 de 1993 la cual a su juicio permite el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, toda vez que solo exige que el causante hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte, lo cual, resulta improcedente como seguidamente se explica. (…) Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud de los principios de favorabilidad y equidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. (…) La situación jurídica en caso de pensión de sobreviviente se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en

el artículo 288 ib. no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobreviviente a su núcleo familiar. En el presente caso, la muerte del señor José Joaquín Vargas Figueroa ocurrió el 16 de noviembre de 1979 en vigencia de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 12 de 1975, por tanto, no es procedente aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 12 DE 1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00252-01(4182-14)

Actor: DEBORA DEL CARMEN ESPITIA FUENTES

Demandado: HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETE ESE - FONDO

TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CORDOBA

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que denegó las

pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Débora del Carmen Espitia Fuentes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ESE Hospital San Diego de Cereté, Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 CPACA Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 1 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo

o corregirlo.2 En el presente caso a folios 96 a 99 y CD a folio 106, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] PRIMERO: Declarar no probada la excepción de inexistencia de concepto de violación, en relación con la pretensión principal e inexistencia de normas violadas y concepto de violación en relación con la pretensión subsidiaria propuesta por la parte demandada, ESE Hospital San Diego de Cereté, conforme lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO: Declarar infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada, Departamento de Córdoba, conforme lo expuesto previamente.

TERCERO: Resolver sobre las excepciones de inexistencia del derecho pretendido, propuesto por la ESE Hospital San Diego de Cereté y las de prescripción y buena fe propuesta por el Departamento de Córdoba, al momento de fallar, conforme lo considerado en precedencia […]» Las partes estuvieron de acuerdo.

Fijación del litigio art. 180-7 CPACA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 En el presente caso a folios 99 a 100 y CD visible folio 106 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Pretensiones «[…] 1.- Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio 00741 del 2009 emitido por el Departamento de CórdobaSecretaría de hacienday el de 12 de octubre 12 de 2010 emitido por la ESE Hospital San Diego de Cereté y todos los demás actos administrativos derivados de los anteriores que sirvieron de soporte para 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. su emisión, mediante los cuales se le negó a la actora el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada. Condenas Que como consecuencia de la nulidad de los actos demandados se condenara al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba y a la ESE Hospital San Diego de Cereté, el reconocimiento y pago a la señora Débora del Carmen Espitia Fuentes la pensión de sobreviviente a que tiene derecho por haber sido la compañera permanente del señor José Joaquín Vargas Figueroa por más de 40 años. Que se condene al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba y a la ESE Hospital San Diego de Cereté al pago de las mesadas pensionales adeudadas desde el momento de fallecimiento del señor José Joaquín Vargas Figueroa, hasta la fecha, más sus correspondientes intereses moratorios desde el momento en que se causaron hasta cuando se efectúe el pago total de lo adeudado. Pretensión subsidiaria De no ser procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitó se le cancele a la demandante la indemnización sustitutiva de

pensión, dineros que deberán ser indexados y cancelados con sus respectivos intereses de mora, desde el momento en que se causaron hasta que se produzca el pago de la misma […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Hechos relevantes según la fijación del litigio. «[…] Del examen de los hechos de la demanda y de las contestaciones de la misma por las entidades demandadas, se tiene que HAY ACUERDO entre la parte demandante y la ESE Hospital San Diego de Cereté, únicamente en cuanto al hecho décimo, referente a que la actora el 17 de noviembre de 2009, presentó una solicitud a la ESE con la finalidad que le reconocieran el estatus de pensionada, en su condición de compañera sobreviviente del señor José Joaquín Vargas Figueroa, la cual fue negada; ahora bien, entre la parte actora y el Departamento de Córdoba, existe acuerdo respecto de los hechos 1 al 5, 10 y 11, concernientes al tiempo de servicio del finado José Joaquín Vargas Figueroa en la Unidad regional Hospital San Diego de Cereté, hoy, ESE Hospital San Diego de Cereté, que dependía administrativa y económicamente de la Gobernación de Córdoba; en cuanto a la profesión del difunto, los cargos que ocupó hasta el día de su fallecimiento; igualmente se está de acuerdo en que la parte demandante presentó petición a la ESE San Diego de Cereté y a la Gobernación de Córdoba con el fin de solicitar el reconocimiento de pensionada en su condición de compañera sobreviviente del señor José Joaquín Vargas Figueroa, las cuales le fueron negadas.

EXISTE DESACUERDO entre la parte demandante y el Departamento de Córdoba en cuanto a que la Unidad Regional Hospital San Diego de Cereté, hoy ESE Hospital San Diego de Cereté, hizo una liquidación parcial de las prestaciones del médico José Joaquín Vargas Figueroa a fecha de corte 21 de mayo de 1978, por concepto de 13 años, 7 meses, 9 días de servicios; que antes de trabajar en la mentada entidad prestó sus servicios profesionales al Estado en el Hospital San Juan de Dios de Bogotá por un término mayor de 7 años, lo que sumado los tiempos laborados para el Estado, le darían más de 20 años de servicios, lo que le otorga el derecho a una pensión de jubilación; no está de acuerdo en que la demandante convivió con el finado por más de 47 años y que dependía económicamente de él; existe desacuerdo en la edad de la demandante, en que esta sea una persona dependiente que no tienen quien la supla su manutención; también que exista un paseo pensional entre las demandadas, en el último salario devengado por el finado y en lo que se adeuda a la demandante por parte de las demandadas desde la fecha de fallecimiento del señor Vargas Figueroa hasta la actualidad. Por parte de la ESE Hospital San Diego de Cereté, además de lo mencionado, también existe desacuerdo con la demandante en lo referente al tiempo de servicio del finado José Joaquín Vargas Figueroa en la Unidad Regional Hospital San Diego de Cereté, hoy ESE Hospital San Diego de Cereté, que dependía administrativa y económicamente de la Gobernación de Córdoba; en cuanto a la profesión del difunto y los

cargos que ocupó hasta el día de su fallecimiento […]» Las partes estuvieron de acuerdo. Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] determinar si son legales o no, la Resolución 00741 el 2009 emitida por la Gobernación de Córdoba -Secretaría de Hacienda Departamentaly el acto administrativo fechado octubre 12 de 2010, proferido por la Empresa Social del Estado Hospital San Diego de Cereté, mediante los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitado; y en su lugar determinar si la demandante tiene derecho a la pensión de sobreviviente como compañera permanente del finado José Joaquín Vargas Figueroa, así como el pago de las mesadas pensionales adeudadas desde el fallecimiento del señor Vargas Figueroa. O si en lugar del reconocimiento de la pensión de sobreviviente la actora tiene derecho a que se le cancele la indemnización sustitutiva de pensión y los dineros indexados con sus respectivos intereses de mora, desde el momento en que se causaron hasta cuando se produzca el pago total de la misma […]» Las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 4 Folios 359 a 364 vuelto En primer lugar, señaló que el señor José Joaquín Vargas Figueroa falleció el 16 de noviembre de 1979 y el régimen jurídico aplicable era el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 12 de 1975 por encontrarse vigente al momento de la ocurrencia del

deceso del causante y, que exigían como requisitos para el reconocimiento pensional 50 años de edad y 20 años continuos o discontinuos de servicios. Indicó que conforme al material probatorio, se colige que el señor (q.e.p.d.) al momento de su fallecimiento tenía 14 años y 1 mes y 16 días de servicios en la entidad demandada, sin que se hubiera probado el tiempo de servicio que el causante laboró en el Hospital San Juan de Dios de Bogotá. Lo anterior, toda vez que conforme el certificado expedido por el Director de la Unidad de Gestión Documental y Correspondencia del Conjunto de Derechos y Obligaciones de la extinta Fundación San Juan de Dios en liquidación, no se encontró en el archivo de historias laborales expediente alguno referente al vínculo laboral del señor José Joaquín Vargas Figueroa. Por tanto, afirmó que la demandante en calidad de compañera permanente supérstite no es beneficiaria de la pensión de sobreviviente por no cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 6ª de 1945 y 12 de 1975. Igualmente, consideró que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no hay lugar a aplicar de forma retrospectiva y por favorabilidad la Ley 100 de 1993, toda vez que esta última fue promulgada el 1.º de abril de 1994, con posterioridad a la muerte del señor José Joaquín Vargas Figueroa (q.e.p.d.) y una decisión en tal sentido contraría el principio de irretroactividad de la ley. Finalmente, frente a la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión a favor de la demandante, indicó que tal

pretensión no fue objeto de reclamación en la administración y en esa medida no puede ser objeto de discusión ante la jurisdicción.

RECURSO DE APELACIÓN5 5 Folios 374 a 380

La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que si bien la sentencia se fundamentó en una línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en el caso concreto para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente era procedente aplicar los principios de igualdad, retrospectividad, proporcionalidad, configuración legislativa, buena fe y equidad. Lo anterior lo argumentó en el sentido que para la época de fallecimiento del señor José Joaquín Vargas Figueroa no existía en el régimen laboral colombiano la figura de la pensión de sobreviviente, la cual, se consagró con la Ley 100 de 1993. Por tanto, es viable aplicar al caso concreto los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 y, reconocer la pensión de sobreviviente a favor de la demandante por ser la normativa más beneficiosa que solo requiere demostrar cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, tal como se observa a folio 405 del expediente.

Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Público no presentó concepto en segunda instancia, tal como se observa a folio 405 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 1. ¿La señora Débora del Carmen Espitia Fuentes en calidad de compañera permanente supérstite del señor José Joaquín Vargas Figueroa (q.e.p.d.) fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en los principios de equidad y favorabilidad consagrados en el artículo 288 de la citada ley por aplicación retrospectiva de la misma? La Subsección adoptará la siguiente tesis: La demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, como procede a explicarse. Régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento

de ésta, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa En el presente caso para el momento del fallecimiento del señor José Joaquín Vargas Figueroa ocurrido el 16 de noviembre de 1979 (folio 24) se encontraba vigente el Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, el cual en su artículo 68, señaló como requisitos los siguientes: «[…] Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. […]» Así mismo la Ley 12 de 19757, exigía que el trabajador o empleado completara el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «[…] Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica 7 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación. para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas. […]»

Teniendo en cuenta las previsiones de la norma citada, se tiene que a partir de la Ley 12 de 1975 se implementó la figura de la pensión de sobreviviente con los siguientes requisitos: i) el causante falleciera antes de cumplir la edad requerida en la ley; y ii) siempre que hubiere completado el tiempo de servicio. En el presente caso se tiene probado lo siguiente: - Con base en el certificado expedido por el Técnico Operativo de la ESE Hospital San Diego de Cereté (folio 23), el señor José Joaquín Vargas Figueroa (q.e.p.d.) prestó sus servicios por un tiempo de 14 años y 1 mes y 16, así: «[…] Que revisados los archivos que se llevan en la oficina de recursos humanos de la Institución se encontró que JOSÉ JOAQUIN VARGAS FIGUEROA, trabajó en esta institución desde el 1 de octubre de 1965 hasta el 16 de noviembre de 1979, desempeñándose en el cargo de DIRECTOR CENTRO DE SALUD DE SANTA TERESA […]» - Igualmente obra a folios 201 y 202 certificación expedida por el Director Unidad de Gestión Documental y Correspondencia del Conjunto de Derechos y Obligaciones de la Extinta Fundación San Juan de Dios en la que señaló: «[…] Una vez verificados los datos suministrados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba contra la información existente a la fecha en el archivo de Historias Laborales y en general de los fondos documentales con los que cuenta la entidad en liquidación y sus establecimientos hospitalarios, no se encontró ningún expediente referente al vínculo laboral del señor José Joaquín Vargas Figueroa […]»

• El señor José Joaquín Vargas Figueroa falleció el 16 de noviembre de 1979

(según el registro civil de defunción que obra a folio 24). Conforme a las pruebas obrantes en el expediente se infiere que con base en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 12 de 1975, normativa vigente al momento el fallecimiento del señor José Joaquín Vargas Figueroa, la señora Débora del Carmen Espitia Fuentes en su calidad de compañera permanente supérstite no reúne los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, toda vez que el causante no prestó sus servicios por más de 20 años como lo exige la normativa citada. Ahora bien, la demandante solicita aplicar de manera retrospectiva por equidad y favorabilidad la Ley 100 de 1993 la cual a su juicio permite el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, toda vez que solo exige que el causante hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte8, lo cual, resulta improcedente como seguidamente se explica. Improcedencia de la aplicación por favorabilidad, equidad y de forma retrospectiva del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad, equidad e igualdad, en los siguientes términos: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre

la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]» Esta Corporación a través de la sentencia de 29 de abril de 20109 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo de los principios de favorabilidad y equidad la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua. Posteriormente, mediante la sentencia del 25 de abril de 201310, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobreviviente en la fecha en que se produjo la muerte. En efecto, señaló: 8 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: « […] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […]» 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número interno 0548-2009

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009. «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como

no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1.º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]» En efecto, tal como lo ha indicado esta Sección11, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 288 citado, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera en aplicación en el caso concreto. En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía -conforme la nueva posición - se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 0328-2014 Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en

virtud de los principios de favorabilidad y equidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. En las anteriores condiciones, toda vez que en el presente caso el derecho a la pensión de sobreviviente se consolidó en vigencia de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 12 de 1975, toda vez que la muerte del señor José Joaquín Vargas Figueroa ocurrió 16 de noviembre de 1979, no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente que depreca la señora Débora del Carmen Espitia Fuentes.

En conclusión: La situación jurídica en caso de pensión de sobreviviente se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 ib. no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobreviviente a su núcleo familiar.

En el presente caso, la muerte del señor José Joaquín Vargas Figueroa ocurrió el 16 de noviembre de 1979 en vigencia de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 12 de 1975, por tanto, no es procedente aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera

instancia que denegó las súplicas de la demanda. De la condena en costas De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección,12 en el presente caso si bien se confirmará la sentencia objeto del recurso de 12 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 12912014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. apelación, no se condenará en costas en segunda instancia toda vez que la entidad demandada no intervino en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora Débora del Carmen Espitia Fuentes contra la ESE Hospital San Diego de Cereté, Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba Segundo: Sin condena en costas en la segunda instancia.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con permiso

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoría: JORM/Lmr.