CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2013-00330-01(1877-15)-2018

CONTRATO REALIDAD / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO /

INTERMEDIACIÓN LABORAL / RELACIÓN LABORAL – Elementos /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO / SUBORDINACIÓN / REMUNERACIÓN Se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación, y (iii) contraprestación por la función desarrollada. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia de tutela T-442 de 2017, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de abril de 2016, C.P.: Gabriel Rodolfo Valbuena Hernández, rad.: 2525-14.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 80 / DECRETO 455 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 455 DE 2006 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 455 DE 2006 – ARTÍCULO 17

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y

que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización / / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997, M.P.: Hernando Herrera Vergara. Sobre la configuración del contrato realidad: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de enero de 2011, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad.: 0202-10.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2

CONTRATO REALIDAD / SUBORDINACIÓN – Concepto / CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado público En reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la

subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 031614.

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple

hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 1908-14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00330-01(1877-15)

Actor: SANDRO LUIS LADEUTH MANRÍQUEZ

Demandado: ESE CENTRO DE ATENCIÓN MÉDICA DE URGENCIA (CAMU)

TOMÁS CIPRIANO DIZ, HOY IRIS LÓPEZ DURÁN DE SAN ANTERO

2 (CÓRDOBA), COOPERATIVA MULTIACTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA SALUD DE CÓRDOBA (COOSALUD LTDA.) Y COPSALUSINÚ SAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante (ff. 584 a 587) contra la sentencia de 26 de febrero de 2015, proferida por el

Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 556 a 574).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 13). El señor Sandro Luis Ladeuth Manríquez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado

(ESE) Centro de Atención Médica de Urgencia (CAMU) Tomás Cipriano Diz de San Antero, Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba (Coosalud Ltda.) y Copsalusinú SAS, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad «del acto administrativo [...] de fecha 19 de marzo del año 2013», por medio del cual la gerente de la ESE CAMU Tomás Cipriano Diz de San Antero negó al actor «el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones», al desconocer la existencia de «la relación de carácter laboral [...]» y, en consecuencia, se determine que sí acaeció tal relación desde el «[...] 1º de febrero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2012». A título de restablecimiento del derecho, solicita que las entidades accionadas cancelen «[...] los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre de

2010 […], las prestaciones sociales causadas desde el 1º de febrero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2012 […] como son las cesantías […], intereses a las cesantías […], vacaciones […], [y] prima de servicios […]». Asimismo, paguen «[...] los aportes por concepto de las cotizaciones dejadas de cancelar al sistema de seguridad social por concepto de pensión [...], la sanción por el no pago en tiempo contemplada en el art. 65 del C.S.T. […], sanción por mora […], la indemnización por despido injusto [...], domingos y feriados […]». Por último se imponga condena en costas procesales y la indexación de las anteriores sumas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[...] prestó sus servicios [...] en el cargo de CAJERO FACTURADOR [...] de forma personal, subordinada, remunerada y continua, [...] mediante bolsas de empleo, cooperativas y otras veces directamente con la ESE [...] como trabajador en misión [...] en horario de 3 7:00 AM a 12:00 PM y de 2:00 PM a 5 PM, incluyendo los sábados, domingos y feriados» (sic). Su último salario fue de $1.042.000. Aduce que «[...] la cooperativa COOSALUD LTDA, le quedó debiendo los salarios de octubre, noviembre y diciembre de 2010 [...], las vacaciones del año [sic] 2009, 2010, 2011 [y] 2012 [...], así como […] las dotaciones». Arguye que recibía órdenes del coordinador médico y del gerente de la ESE y

que «los últimos tres contratos fueron de prestación de servicio [...]» con dicha entidad. Que el 11 de marzo de 2013 reclama de la «E.S.E. CAMU TOMAS [sic] CIPRIANO DEL MUNICIPIO DE SAN ANTERO, el pago de acreencias laborales», pero mediante «[...] comunicación de fecha 19 de marzo de 2013 [...]», tal pedimento fue denegado, al sostener que «[...] la forma de vinculación, era mediante contrato a termino [sic] fijo a través [de] cooperativas y sociedades anónimas simple, y otras veces directamente con la ESE [...] mediante contrato de prestación de servicios, en la cual no tenía [...] ninguna relación laboral con la beneficiaria del servicio y por ende derecho a prestaciones sociales [...]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 2.º, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política y 32 de la Ley 80 de 1993. Alude el demandante que la decisión acusada desconoció el principio de la primacía de la realidad, por cuanto prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, elementos propios de una relación laboral, y, por ello, tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones propias de esta clase de vínculo. Indicó que al ser vinculado por medio de cooperativas de trabajo, sociedades anónimas simplificadas y órdenes de prestación de servicios se vulneró el derecho al debido proceso. Por último, trajo a colación jurisprudencia que consideró aplicable al caso concreto, respecto de la existencia del contrato realidad cuando se cumplen los

tres elementos que configuran la relación laboral i) prestación personal del servicio, ii) subordinación y iii) remuneración. 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba (Coosalud Ltda) y Copsalusinú SAS (ff. 118 a 121). Las entidades demandadas, a través de apoderada, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dicen que algunos son ciertos, otros no y los demás deben probarse; indican que «[...] el señor SANDRO LUIS LADEUTH MANRIQUEZ, se vinculo [sic] con COOSALUD LTDA DESDE EL 4 01/11/2009 hasta el 31 de Julio de 2011 y COPSALUSINÚ S.A.S. del 01/8/2011 hasta 31/12/2011, siendo ambas empresas de naturaleza privada [...]», por medio «[...] de contrato individual de trabajo a termino [sic] fijo inferior a un año y órdenes de prestación de servicio, rigiéndonos por lo dispuesto en el Código Sustantivo del trabajo [...]». Asevera que las empresas cancelaron salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social derivadas de los contratos celebrados con el accionante para laborar «[...] en el Camu Tomás Cipriano Díz [sic], del Municipio de San Antero [...] con jornada laboral de 8 horas [...]». Propone las excepciones de «[...] prescripción y caducidad de las obligaciones laborales [...] por vencimiento de termino [sic] de acuerdo al Artículo 159 del Código Procesal Laboral, Artículo 41 del Decreto 3135 de 1969 y el Artículo 102

del Decreto 1848 de 1969». 1.5.2 ESE CAMU Tomás Cipriano Diz, hoy Iris López Durán de San Antero (Córdoba). Esta demandada, mediante apoderado, presentó escrito en los folios 203 a 207 en forma extemporánea. 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 26 de febrero de 2015 (ff. 556 a 574), negó las súplicas de la demanda, con condena en costas, al considerar que «[...] no se probaron los elementos para la declaratoria de la relación laboral entre el asociado a la cooperativa (demandante) y el tercero a quien se le prestaba un servicio (ESE Camu Iris López Durán) [...]», porque se acreditó «[...] que la ESE contrató la prestación de un servicio con cooperativas, para el desarrollo de procesos específicos [...]», aunado a que «[...] entre la cooperativa y el asociadodemandante siempre existieron contratos individuales de trabajo, generadores de las prestaciones de ley, por los cuales se reconoció y pagó [...] lo correspondiente [...] al finalizar el período laboral». Que «[...] los contratos de tercerización celebrados entre la E.S.E. demandada y las Cooperativas COOSALUD LTDA y COPSALUSINU [sic], para la gestión del proceso administrativo de facturación se encuentra ajustado a las normas vigentes que rigen el tema [...]». Afirma que operó la prescripción de los derechos laborales con ocasión de los períodos «[...] en los que se suscribieron contratos y órdenes de prestación de servicios [...]» entre el reclamante y la ESE CAMU Tomás Cipriano Diz de San

Antero, «[...] con anterioridad al 11 de marzo de 2010 [...] teniendo en cuenta que la petición [...] se presentó el 11 de marzo de 2013 [...]», por lo que precisa que se deben estudiar «[...] las pretensiones [...] respecto [...] del año 2010 el mes, de abril a julio y de octubre a diciembre; año 2011, [...] de enero a diciembre; y del año 2012 el mes de marzo» (sic). Precisa en relación con «[...] los períodos correspondientes a los meses de agosto a septiembre de 2011 y de enero a febrero de 2012, que no hay lugar a 5 pronunciarse como quiera que [...] no se advierte documento idóneo que sugiera la relación legal entre el demandante y las entidades demandadas [...]». Que «[...] se presentó fue un ejercicio laboral coordinado por una persona del Camu, comoquiera que tenía el conocimiento sobre la forma de funcionamiento de la entidad, [...] llamada a dirigir la actividad desarrollada por el demandante [...] sobre el valor y el cobro de los servicios médicos, el registro de los pagos y la facturación propia de dicha institución [...]». Concluye que «[...] no existen pruebas que demuestren claramente la subordinación [...] que permita afirmar que recibía órdenes de un superior jerárquico de forma continua». 1.7 Recurso de apelación (ff. 584 a 587). El actor, por medio de apoderado, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al estimar que los contratos de tercerización celebrados entre la ESE demandada y las Cooperativas Coosalud Ltda. y Copsalusinú, para la gestión del trámite

administrativo de facturación no se encuentra ajustado a las normas que regulan la materia, porque la labor se ejecutó en forma ininterrumpida y subordinada en la ESE CAMU desde el 1.º de febrero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2012. Destaca que se probó que la vinculación acaeció «[...] desde el año 2007 para prestar la misma actividad, y que la relación laboral fue sucesiva y permanente en el mismo cargo [...] como cajero facturador», es decir, que se trató de una sola relación laboral, que se caracterizó por la subordinación. Respecto del pago de los salarios de octubre, noviembre y diciembre de 2010, señala que las cooperativas accionadas aceptaron en la contestación y en el interrogatorio de parte, que adeudan tales conceptos.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 9 de abril de 2015 (f. 589) y admitido por esta Corporación a través de auto de 16 de julio del mismo año (f. 594); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso, en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 17 de mayo de 2016 (f. 612), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad dentro de la cual guardaron silencio (f. 618).

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda 6 instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar (i) si entre el demandante y la ESE CAMU Iris López Durán de San Antero se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contratos de trabajo y de prestación de servicios suscritos con Coosalud Ltda. y Copsalusinú SAS; y (ii) si le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE CAMU Iris López Durán de San Antero el pago de salarios correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2010 y de prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como cajero facturador, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades. 3.3 Cooperativas de trabajo asociado. La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, señala que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5.º del Decreto 455 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado», se

debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia. Este mismo decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 27 de abril de 20161 así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), actor: Jairo Giraldo Valencia, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

7 consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. 2 Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.3 Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 20174, reiteró: “…si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.” (Negrillas fuera del texto

original).5 Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación, y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial respecto del contrato realidad. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o 2 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. 3 «Artículo 7º de la Ley 1233 de 2008. Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 4

Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 5 «Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013, T531 de 2015».

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531 de 2015». 8 funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19976, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la

continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o 6 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 9 dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o

dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, c