CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2013-00397-01(4627-14)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN POR APORTESIngreso base de liquidación El IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual esté se determinará en los términos del inciso tercero del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. (…) Ahora bien, toda vez que el demandante cumplió su estatus pensional el 27 de mayo de 2009, fecha en la que obtuvo la edad -60 añospara pensionarse según las previsiones de la Ley 71 de 1988, quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años, en consecuencia, de conformidad con la primera subregla definida en la sentencia de unificación, el IBL de su pensión corresponde el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.(…) En consonancia con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los factores salariales que se deben tener en cuenta son los consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que el señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA devengó y sobre los que efectivamente

cotizó, esto es, sueldo básico y bonificación por servicios como consta en las certificaciones allegadas en el CD a folio 114 que dan cuenta de los factores que cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989 / DECRETO 2709 DEL 13 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00397-01(4627-14)

Actor: MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/LEY 1437 DE

2011

Tema: Reliquidación pensión de jubilación

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del quince (15) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES El señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, solicitó lo siguiente: « DECLARACIONES: 1º.-Declarar PARCIALMENTE NULA, la Resolución #PAP 04145 del dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011), mediante la cual LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL “CAJANAL” E.I.C.E., En Liquidación, resolvió el reconocimiento de la Pensión de Jubilación. 2º.- Declarar que es NULA, la Resolución #UGM 014660 del veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011), mediante la cual LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL” E.I.C.E., En Liquidación Resolvió negar la solicitud de La Reliquidación de La Pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año laborado. 3º.- Declarar que es NULA, la Resolución #UGM 045934 del once (11) de mayo de dos mil doce (2012), mediante la cual el LIQUIDADOR DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL “CAJANAL” E.I.C.E.E, desató el recurso de reposición

interpuesto a la Negativa de Reliquidación, resolviendo confirmar la negación de la reliquidación de la Pensión de Vejez de mi cliente con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 4º.- Declarar que es NULA, la Resolución ## RDP 012323 del trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), emanada de en

donde LA UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, Resolvió negar la solicitud de La Indexación de la Primera Mesada Pensional. 5º.- Declarar que es NULA, la Resolución #RDP 023779 del veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), mediante la cual LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONALY CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, desató el recurso de apelación de la resolución anterior y Resolvió negar la Indexación de la Primera Mesada Pensional.

CONDENAS:

COMO CONSECUENCIA DE ESTAS DECLARACIONES Y A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 6º.- Se condene a la demandada a Indexar la Primera Mesada Pensional de mi cliente, como lo ordena nuestra Carta Magna y así lo ha decantado la jurisprudencia constitucional y contenciosa. 7°.- Se condene a la demandada a reliquidar la pensión mensual de Jubilación del Señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 2 754.782 de Ciénaga de Oro, y que fuera reconocida

por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante la Resolución número PAP 044145 del dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011), con aplicación en forma integral del régimen y/o las normas más favorables, que en este caso es la ley 71 de 1988 y demás normas y jurisprudencia concordante, en cuantía de $2.030.448.96, equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 6°.- Teniendo en cuenta la anterior petición, Religuidar la Pensión de mi cliente a partir del veintisiete (27) de mayo del año dos mil nueve (2009), con los siguientes factores salariales: Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima de Diciembre, Prima de Vacaciones, Subsidio Alimentación, Auxilio de Transporte y Viáticos que fueron devengados por más de 180 días,. Ateniéndonos a la certificación dada por el último empleador del último año de servicio tenemos; CON LA FORMULA: R= RH índice fina l Índice inicial INDICE FINAL AÑO 2009 = 100.0 (SE TOMA AÑO ANTERIOR DICIEMBRE DE 2008) INDICE INICIAL AÑO 1.992 = 13.90 (SE TOMA AÑO ANTERIOR DICIEMBRE DE 1991) INDICE INICIAL AÑO 1.993 = 17.40 (SE TOMA

AÑO ANTERIOR DICIEMBRE DE 1992)

REEMPLAZANDO: SALARIO PROMEDIO MENSUAL AÑO 1992 = $439.439.04

X 100.00/13.90 = $3.161.431.94 SALARIO PROMEDIO

MENSUAL AÑO 1993 = $392.039.16X100.00/17.40= $2.253.098.62 _ TOTAL

$5.414.530.56

ENTONCES: DIVIDIENDO POR DOS PARA SACAR EL PROMEDIO MENSUAL DEL ÚLTIMO AÑO TENEMOS: PENSION = $5.414.530.41/2 = $ 2.707.265.28 X 75% = $2.030.448.96 .Vigencia fiscal mayo 27 de 2009 7º.- Que el sueldo y los factores salariales a tener en cuenta sean los del último año de servicios prestados por mi cliente. 8º.- Que la suma resultante como base de liquidación que es de $2.030.448.96 mensualmente a partir del 27 de mayo de 2009 se incremente anualmente, como se incrementaron las pensiones desde el 2010, a partir del primero de enero de todos años, hasta la fecha en que se cancele y siga de esa manera en

adelante, quedando de la siguiente forma: […] 9º.- CONDENAR a la demanda a efectuar los reajustes pensionales legales que se causen con posterioridad al mes de octubre del año 2013. 10º.- Que se paguen todas y cada una de las sumas, como mesadas correspondientes, mensualmente indexadas hasta el día que su pago se haga efectivo. Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente formula: R= Rh X Índice final Índice inicial […] 11º.- Que se ordene al ente demandado que sobre la cuantía antes indicada se practiquen los reajustes automáticos e

indexaciones de ley a que haya lugar, comenzando con los reajustes desde el veintisiete (27) de mayo de 2009, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión en una cuantía de QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 13/100 M/CTE ($592.656.13), para lo cual y. por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula anterior se aplicará y se pagará separadamente, es decir, mes por mes para cada mesada pensional, toda vez, que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos. 12º.- Condenar a la demandan a pagar a favor de mi representado las nuevas sumas y las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre la fecha de adquisición del derecho y hasta cuando se haga efectivo el pago (inclusión en nómina) con los verdaderos valores, entre lo ya efectivamente cancelado y los que resulten de la nueva liquidación. 13º.- Ordenar a la demandada que sobre las sumas que resulte condenada a pagar a mi prohijado, le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Banco de la República, conforme a lo ordenado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 14º.- Los intereses a que haya lugar. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 141 de la Ley 100 de 1990. 15º.- Ordenar a la demandada que dé cumplimiento a la sentencia dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la comunicación e la providencia, según lo estipulado

en la primera parte del inciso 7º del artículo 89 del C.P.A.C.A. 16º.- Imponer al Ente Demandado, en caso de incumplimiento al respectivo fallo dentro de término legal a cancelar a favor de mi mandante los intereses comerciales durante los tres primeros meses a partir de la ejecutoria de la sentencia y a los intereses moratorios después del término citado, conforme lo prescriben los incisos 5 y 6 del artículo 192 del C.P.A.C.A. 17º.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, conforme ha prescrito en el artículo 188 de C.P.A.C.A. y 392 del C.P.C.»1 Destacado del texto. Sic en toda la cita.

1.2.- HECHOS2

El apoderado de la parte demandante expuso como fundamentos fácticos del medio de control, los siguientes: El señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA, nació el 27 de mayo de 1949 y al 1 de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicio. A través de Resolución 044145 del 16 de marzo de 2011, CAJANAL ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación teniendo en cuenta los diez últimos años de servicio y un solo factor salarial, efectivo a partir del año 2009. 1 Folios 51 a 53 del expediente. 2 Folios 54 a 55 del expediente. En razón a lo anterior, el 1 de julio de 2011, solicitó la reliquidación de la prestación social referida con todos los factores salariales devengados, sin embargo, CAJANAL a través de Resolución UGM 014660 del 24 de octubre de 2011 resolvió negar esa petición.

Contra el acto administrativo adverso a sus intereses presentó recurso de reposición pero la Entidad decidió confirmarlo por medio de Resolución UGM 045934 del 11 de mayo de 2012. Posteriormente, requirió la indexación de su primera mesada pensional, no obstante, la UGPP la negó a través de Resolución RDP 012323 del 13 de marzo de 2013, confirmada por Resolución RDP 023779 del 23 de mayo de 2013, que resolvió el recurso de apelación interpuesto.

1.3.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 58, 150 y 209 de la Constitución Política, Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2907 del 13 de diciembre de 1994, artículo 4 del Decreto 2527 de 2000, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de ese mismo año, artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación el apoderado del señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA, en síntesis, adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en una vulneración directa de la Constitución y la Ley y en una falsa motivación pues desconocieron que por encontrarse su representado en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a la reliquidación de su

pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como la nominación por servicios prestados, prima de servicios, prima de diciembre, prima de vacaciones, prima de alimentación, auxilio de transporte y viáticos. 3 Folios 64 a 71 del expediente. 1.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la UGPP4, se opuso a las pretensiones de la demanda pues indicó que los actos administrativos demandados se ajustaron a la Constitución y la Ley, en especial a las normas pensionales vigentes y aplicables al demandante a quien se le reconoció una pensión por aportes según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988. Asimismo, en relación con la indexación de la primera mesada pensional, resaltó que al momento del reconocimiento de prestación social el IBL que se tuvo en cuenta se actualizó de acuerdo con el índice de variación de precios al consumidor del año anterior a la fecha de adquisición del estatus. 1.5.- AUDIENCIA INICIAL El 2 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Córdoba5, celebró audiencia inicial en la que resolvió (i) reconocer personería al apoderado de la UGPP para actuar en el proceso, (ii) manifestar que las excepciones propuestas por la demandada denominadas «inexistencia de norma legal y/o constitucional que ordene liquidar la pensión al peticionario teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio tratándose de la pensión por aportes», «pretensión cumplida-Legalidad de los actos

demandados», y «excepción genérica del artículo 306 del CPC» no las resolvería en esa etapa proceso porque no constituyen excepciones 4 Folios 116 a 120 del expediente. 5 Folios 131 a 137 del expediente. previas (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «I) se deberá determinar si la pensión del señor Miguel Ambrosio Olivella Mora, debe ser reliquidada teniendo en cuenta el promedio de los salarios y de los factores salariales devengados durante el último año de servicio; y II) Si es procedente indexar la mesada de la pensión de jubilación del señor Miguel Ambrosio Olivella Mora, de acuerdo con índice de precios del consumidor (IPC) certificado por el DANE; en caso afirmativo deberá determinarse desde que fecha hasta que fecha se debe realizar la indexación.»6 (iv) tener como pruebas las documentales aportadas y prescindir del periodo probatorio (v) correr traslado para alegar de conclusión e (vi) indicar el sentido del fallo. La parte demandante no asistió a la diligencia y la parte demandada no interpuso recurso contra las decisiones del Tribunal pues se mostró conforme con ellas.

1.6.- SENTENCIA IMPUGNADA7

Mediante providencia del 15 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Córdoba decidió acceder a las pretensiones de nulidad y condenar a la UGPP a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes del demandante teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, integrado por el sueldo básico, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima

de servicio, viáticos, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima de diciembre, devengados desde el 30 de junio de 1992 hasta el 30 de junio de 1993. Adicionalmente, ordenó a la demandada efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se realizó la deducción legal, pagar la diferencia resultante entre la respectiva liquidación y lo efectivamente cancelado, actualizar el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios de 6 Folio 134 del expediente. 7 Folios 145 a 153 del expediente. acuerdo con el IPC certificado por el DANE y reconocer y pagar las diferencia entre la mesada pensional inicialmente concedida y la mesada actualizada. Lo anterior, luego de señalar que, de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado el señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA tiene derecho a la reliquidación requerida puesto que de las pruebas aportadas al expediente se tiene certeza de que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo cual supone que su pensión debió ser reconocida según las previsiones de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1998. Por otra parte, declaró probada la excepción «pretensión cumplidaLegalidad de los actos demandados» toda vez que encontró probado que la asignación básica y la bonificación por servicios prestados tenidas en cuenta en la Resolución que reconoció la pensión fueron actualizadas con base en el IPC certificado por el DANE para los años 1983 a 2008 y

condenó a la UGPP al pago de las costas en tanto resultó vencida en el proceso de acuerdo con el artículo 188 del CPACA y 366 del CGP. 1.7.- LA APELACIÓN - El apoderado de la UGPP8 impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba pues afirmó que no hay lugar a la reliquidación solicitada porque para el caso del señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA, quien se encuentra en el régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social, se debe aplicar es la regla general del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, no la normatividad especial como fue ordenado. De igual forma, indicó que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional toda vez que no existe fundamento legal que así lo ordene, lo que sí se actualiza son los ingresos que sirven de base para 8 Folios 162 a 172 del expediente. calcular el IBL según el IPC certificado por el DANE, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, advirtió, en cuanto a la condena en costas, que las mismas fueron impuestas solo por el hecho de haber prosperado la demanda pero no se dio una razón que soportara la sanción. En ese orden de ideas, solicitó que se revocara la sentencia cuestionada y se absolviera a la Entidad que representa de las condenas impuestas. 1.8.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA El apoderado del señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA9 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y por su parte, el abogado de

la UGPP10, ratificó las manifestaciones consignadas en el recurso de apelación. 1.9.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.- Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se resolverán serán los siguientes:

(i) ¿Para la reliquidación de la pensión del señor MIGUEL AMBROSIO OLIVELLA MORA, por ser beneficiario del régimen de transición, debe 9 Folios 202 a 207 del expediente. 10 Folio 214 del expediente. aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 71 de 1988 en concordancia con el Decreto 2709 de 1994? (ii) ¿Cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta? (iii) ¿Hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional? 2.2.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable 2.2.1.- De la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811 y el IBL de pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Recientemente, en sentencia del 28 de agosto de 201812, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que

se transcriben a continuación: 11 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una

pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» 12 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes

subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de

liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación

de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación

pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) En ese sentido, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si

faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 2.2.2.- Sobre la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 y la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener presente como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, en caso de que quien reclame la pensión jubilatoria únicamente haya laborado para ese sector, sino también la Ley 71 de 198813, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, y que concede la posibilidad de computar el tiempo servido tanto en el sector público como en el privado. Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en

cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» Por otra parte, en sus artículos 6 y 8 estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto de la misma, en los siguientes términos: 13 Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». «ARTICULO 6o. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por