CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2013-00446-01(4548-14)-2017

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / MEDIO TIEMPO DOCENTE NO ES FACTOR SALARIAL / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO En el caso del señor Garnica Díaz, es innegable, tal como lo sostuvo el Tribunal, que a partir de la vinculación al colegio de bachillerato nocturno, incurrió en la prohibición constitucional de no desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación del erario público, Así las cosas, no se puede analizar y menos aún reconocer el «medio tiempo como factor salarial» que reclama el demandante, en primer lugar, porque los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la constitución y la ley; y en segundo, porque la jornada que laboró como docente de medio tiempo no constituye un factor salarial, pues se trata del tiempo que el docente empleó para desempeñar las labores propias de su cargo, en consecuencia no resulta lógico que ello corresponda a un factor salarial. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 10 de mayo de 2001, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce,rad 1344

FUENTE FORMAL . CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / DECRETO 1713 DE 1960ARTÍCULO 1 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 30 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00446-01(4548-14)

Actor: HORACIO RAFAEL GARNICA DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FNPSM Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-145-2017

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

LA DEMANDA1

El señor Horacio Rafael Garnica Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y al Departamento de Córdoba. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba3. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 CPACA4

El departamento de Córdoba propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual se resolvió así: « […] Analizando el caso concreto, se tiene que si bien la Alcaldía de Montería, profirió el oficio del 23 de agosto de 2013, por medio del cual se resolvió la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del docente Horacio Garnica Díaz, fue proferido por el Municipio de Montería, lo hacen (sic) en nombre del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues se limitan a poner en conocimiento del peticionario la decisión de la Fiduprevisora S.A. hace a la solitud en mención, de lo que se deduce que el ente territorial no es llamado a responder respecto de las prestaciones sociales aquí reclamadas y en consecuencia, no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para responder por las pretensiones de los demandantes (sic). Motivo por el cual se procederá a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por 1 Folios 1 a 12. 2 En adelante FNPSM. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 4 Folio 126 a 131 y CD folio 134. dicho ente territorial. Por lo que en adelante el extremo pasivo está integrado únicamente por la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] ». Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 5

• Hechos relevantes « […] Se indica en la demanda que el demandante, fue nombrado como docente de tiempo completo mediante Decreto No. 000465 de 11 de junio de 1971 y tomó posesión del cargo el 16 de agosto de 1971, fue nombrado como docente de medio tiempo mediante Decreto No. 001118 del 07 de septiembre de 1977, tomando posesión del cargo el 14 de septiembre de 1977, que no fue afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que cumplió el estatus (sic) pensional el 31 de enero de 2002, cuando cumplió 55 años de edad y 20 de servicios. Que se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 08265 del 23 de septiembre de 2002 y posteriormente eleva solicitud de reliquidación pensional para inclusión de factores salariales y el reconocimiento de la pensión de jubilación de medio tiempo y se niega solicitud mediante oficio de fecha 23 de agosto de 2013 […] ». - Problema jurídico « […] Si hay lugar a declarar la nulidad parcial del acto contenido en la Resolución No. 08265 del 23 de septiembre de 2002, por medio de la cual se reconoció al demandante la pensión de jubilación en lo referente a la no inclusión de los factores salariales demedio (sic) tiempo y las primas vacacional y de navidad y la nulidad del oficio de fecha 23 de agosto de 2013, por medio de la cual se niega la petición de reliquidación pensional elevada por el demandante. Y en consecuencia determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales

devengados como docente de medio tiempo y las primas de navidad y vacaciones desde que el demandante adquirió status pensional. Se deben absolver los siguientes interrogantes: 1. ¿Qué régimen pensional le es aplicable al demandante y qué factores salariales pueden incluirse y si se deben tener en cuenta entonces los factores salariales pretendidos? 2. ¿Qué factores salariales fueron incluidos dentro de la liquidación de la pensión de jubilación ya reconocida?

3. Si el docente demandante se desempeñó como docente de medio tiempo. ¿Le asiste derecho al demandante a que se le reliquide la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados como docente de medio tiempo y las primas de navidad y vacaciones? ». 5 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia escrita de 17 de julio de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Luego de hacer referencia al material probatorio que obra en el expediente consideró que para el caso del demandante debe tenerse en cuenta la Ley 91 de 1989, toda vez que su vinculación fue el 16 de agosto de 1971 como docente de tiempo completo y desde el 14 de septiembre de 1977 como docente de medio tiempo. El reconocimiento pensional se efectuó en atención a la Ley 33 de 1985 por

remisión de la Ley 91 de 1989, a partir del 01 de enero de 2002 en un porcentaje del 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, donde se incluyó como factores salariales la asignación básica mensual, una doceava parte de la prima de navidad y un porcentaje de la prima de vacaciones. El Tribunal adujo que lo que pretende el demandante es la reliquidación pensional teniendo en cuenta las sumas devengadas como docente de medio tiempo (desde el 14 de septiembre de 1977 hasta la fecha de retiro el 31 de enero de 2002), pero al tratarse de una vinculación simultánea a la de tiempo completo como docente al servicio del municipio de Montería (desde el 16 de agosto de 1971), se tiene como resultado una doble asignación del tesoro público, lo cual está prohibido, razón por la cual no puede accederse a la reliquidación pretendida. Precisó, en atención a jurisprudencia del Consejo de Estado que el ejercicio de la docencia de tiempo completo y de medio tiempo es incompatible con el artículo 128 de la Constitución y con el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, por lo que no puede ordenarse la reliquidación pensional para incluir factores derivados de la vinculación de medio tiempo, por ser incompatible e ilegal, en consecuencia si el señor Garnica Díaz no tenía derecho a esa doble vinculación con el estado, resulta ilógico fundar las pretensiones sobre un derecho reconocido por medios ilegales. Consideró que tampoco podía reliquidarse la pensión del demandante con la inclusión de los factores de prima de navidad y prima de vacaciones, toda vez que de acuerdo con el acto administrativo de reconocimiento, éstos ya fueron

incluidos en una doceava parte. 6 Folios 135 a 151 y CD folio 134 del cuaderno 1.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN7

La parte demandante planteó que desde la constitución anterior han existido excepciones de origen legal frente a la prohibición de doble asignación (artículo 307 de la Ley 4.ª de 1913, artículo 1 del Decreto 1713 de 1960, artículo 19 Ley 4.ª de 1992). La prescripción normativa del Decreto 1713 de 1960 sustituida por el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, igualmente remplazada por el literal g) del artículo 19 de la Ley 4. ª de 1992 cuando dice «las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», situación que si bien se referenció en la sentencia, no se analizó respecto de las consecuencias de la remisión normativa. Argumentó que además de pretender la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del medio tiempo como factor salarial, también pidió la inclusión de la prima de navidad y vacaciones, emolumentos que no fueron tenidos en cuenta. Finalmente con respecto a la condena en costas precisó que resulta ser un castigo a un ciudadano que por la vía legal reclama el cumplimiento de un derecho, lo que se traduce en el impedimento para que pueda conocer la interpretación de un juez respecto de una norma en un caso concreto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal8 Ministerio público9 Conceptuó que debe confirmarse la sentencia proferida en primera instancia, en atención a los siguientes argumentos.

7 Folio 152 a 155. 8 Folio 206. 9 Folio 201 a 205. La entidad demandada reconoció el derecho a la pensión del demandante conforme a los factores salariales que aportó como docente del liceo Guillermo León Valencia de Montería en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional, sin tener en cuenta el medio tiempo que laboró como docente en el colegio bachillerato nocturno. El demandante contaba con dos vinculaciones públicas y recibía dos asignaciones del tesoro público, una de tiempo completo, y otra de medio tiempo, por lo que se desconoció, tanto en la vigencia de la Constitución de 1886 como en la de 1991, la prohibición de percibir dos asignaciones, por lo tanto, no hay lugar a reliquidar la prestación pensional al existir una prohibición constitucional y legal. El artículo 1.º del Decreto 1713 de 1960, trae como excepción de la doble asignación, cuando se trata de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre y cuando no sea un docente de tiempo completo, por lo tanto la situación prevista en el sub lite no se ajuste a esa excepción. El Decreto 1713 de 1960 tuvo vigencia hasta el 17 de mayo de 1992, fecha de publicación de la Ley 4.ª y el accionante obtuvo su status pensional en el 2002, razón por la cual se puede aplicar la prohibición de esta última. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes

preguntas: 1. ¿Debe incluirse en la reliquidación de la pensión del demandante, «el medio tiempo como factor salarial»? 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2. ¿Fueron incluidos los factores de prima de vacaciones y prima de navidad en el reconocimiento pensional del señor Garnica Díaz? 3. ¿La condena en costas puede tomarse como un castigo al ciudadano que limita el acceso a la administración de justicia? Primer problema jurídico ¿Debe incluirse en la reliquidación de la pensión del demandante, el «medio tiempo como factor salarial»? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El «medio tiempo como factor salarial» no puede ser incluido en la pensión de jubilación del señor Horacio Rafael Garnica Díaz, como a continuación se argumenta. En este punto es importante aclarar que si bien el problema jurídico que planteó el tribunal es si le asiste el derecho al señor Garnica Díaz a la inclusión de los factores como docente de medio tiempo; del análisis de la demanda, del recurso de apelación y principalmente de la petición que se hizo ante la entidad en la actuación administrativa, lo que pretende es que en la pensión ya reconocida se

incluya el «medio tiempo como factor salarial», y no los factores que percibió cuando laboró como docente de medio tiempo. Hecha la anterior precisión, para desarrollar la tesis planteada se abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) prohibición de doble asignación, y ii) modalidades de vinculación de docentes Prohibición de la doble asignación El artículo 128 de la Constitución Política prescribe: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]» Por su parte, el artículo 1. º del Decreto 1713 de 1960, preceptúa: «Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a. Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b. Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c. Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no excedan de mil doscientos pesos mensuales

($1.200,oo); d. Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las fuerzas armadas. Parágrafo. Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.» La norma anterior fue derogada tácitamente por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que indica: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.»

El artículo precedente fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-133 de 1. º de abril de 1993, al considerar que «[…]reproduce la prohibición constitucional establecida en el artículo 128, en el sentido de prohibir el desempeño simultáneo de más de un cargo público, como el recibo de más de una asignación que provenga del tesoro público, y señala además los casos en los cuales no opera dicha regla general, todo ello como desarrollo fiel de la competencia que le asignó el Constituyente al legislador en el citado canon constitucional […]». Adicionalmente, se refirió a que la incompatibilidad indicada en la norma constitucional comporta una íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores del estado, de tal magnitud que prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, como percibir más de una asignación que provenga del erario, entendida esta como «[…] toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.». Finalmente la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 10 de mayo de 2001, sobre lo que debe entenderse por asignación, concluyó: « […] un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión ‘nadie’ no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de

forma expresa por el legislador […]»11. Modalidades de vinculación de docentes La Ley 30 de 199212, preceptuó varias modalidades de vinculación de docentes, así: «Artículo 71. Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas laborales semanales. Artículo 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto en esta ley y aunque son empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas en el mismo. Artículo 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales. […] 11 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, concepto de 10 de mayo de 2001, radicación 1344. 12 Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior. Artículo 78. Lo dispuesto en este capítulo se aplicará sin perjuicio de las situaciones jurídicas individuales consolidadas conforme a derecho». Esta Corporación,13 consideró que está vedado esa ocupación simultánea de cargos, en relación con los docentes que laboran tiempo completo y otro medio tiempo, por la prohibición constitucional y legal que existe, además, señaló que no se puede hablar de derechos adquiridos. Veamos un aparte de la providencia referida: “Así entonces a la luz de las disposiciones mencionadas, artículo 64 de la

Constitución Política anterior y mucho más después de la vigencia del artículo 128 de la actual y de la Ley 4ª de 1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. Así mismo, un cargo de tiempo completo y otro de medio tiempo, por no estar contemplado en las excepciones señaladas en la precitada Ley 4ª. Y tal prohibición es una incompatibilidad que nace desde el momento en que la prevé el legislador, por lo que mal puede hablarse de derechos adquiridos, pues las incompatibilidades, como es sabido, en el régimen de los funcionarios públicos son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar en el ejercicio de su función pública. En esa medida no puede resultar admisible el argumento de la parte demandante de que se consolidó el derecho adquirido para desempeñar dos cargos docentes de tiempo completo, pues, como queda visto, tal situación se convirtió en inhabilidad. Debe recordarse, nuevamente, que los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la constitución y la ley; y, de otra parte, precisarse que las inhabilidades o incompatibilidades que consagran las normas tienen aplicación inmediata y a ellas solo se sustraen las situaciones que se contemplen como excepciones, las que son de interpretación restrictiva. De manera que si tal como lo acepta y afirma el actor en su demanda, se desempeñaba como docentes (sic) de tiempo completo en dos establecimientos educativos oficiales, es menester concluir que se halla incurso, tanto en uno como en otro caso, en la prohibición contemplada en

el artículo 128 de la Carta Política.” Caso concreto En efecto, del material probatorio allegado al expediente se puede verificar lo siguiente: 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “A", magistrada ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente 25000232500020011068801, autoridades distritales, actor: Guillermo Ángel Cárdenas. Novedad14 Decreto Desde Hasta Nombramiento: Escuela 000645 de 11 de 16/08/1971 01/05/1975 rural mixta de varones la junio de 1971 malta (Montería) Nombramiento: Normal 000740 de 16 de 02/05/1975 20/02/2012 Guillermo Valencia (tiempo junio de 1975 completo) Retiro forzoso 0119 de 20 de enero de 2012 Ahora, en atención a la certificación que obra a folio 18 de la actuación, la secretaría de educación municipal certificó lo siguiente: « […] Nombrado (a) mediante Decreto No. 001118 del 07/09/1977, posesionado el día 14 de septiembre del mismo año, con efectos fiscales al 01 de agosto de 1977, como Profesor de medio Tiempo del Colegio de Bachillerato Nocturno del municipio de Montería, […] según Decreto No. 0120 de 20 de enero de 2002 fue retirado del servicio activo por encontrarse en situación de retiro forzoso, sesenta y cinco (65) años de edad.

TIEMPO DE SERVICIO LABORADO: Treinta y Cuatro (34) Años, Cinco

(05) Meses, y Veinte (20) días. […]» En el caso del señor Garnica Díaz, es innegable, tal como lo sostuvo el Tribunal, que a partir de la vinculación al colegio de bachillerato nocturno, incurrió en la prohibición constitucional de no desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación del erario público, Así las cosas, no se puede analizar y menos aún reconocer el «medio tiempo como factor salarial» que reclama el demandante, en primer lugar, porque los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la constitución y la ley; y en segundo, porque la jornada que laboró como docente de medio tiempo no constituye un factor salarial, pues se trata del tiempo que el docente empleó para desempeñar las labores propias de su cargo, en consecuencia no resulta lógico que ello corresponda a un factor salarial.

En conclusión: Al existir la prohibición expresa para los servidores públicos de ocupar simultáneamente dos cargos públicos y/o de percibir más de una asignación del erario, no prospera la pretensión del demandante en el sentido de incluir en la reliquidación pensional el «medio tiempo como factor salarial». 14 Certificaciones que obran en folio 62, 63 y 67.

Segundo problema jurídico ¿Fueron incluidos los factores de prima de vacaciones y prima de navidad en el reconocimiento pensional del señor Garnica Díaz? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el reconocimiento de la pensión del demandante fueron incluidos los factores de prima de navidad y prima de

vacaciones, por lo que no hay razón a estudiar la reliquidación que solicita. El demandante en el recurso de apelación, insistió en la pretensión relacionada con que en la liquidación de la pensión no se incluyó la prima de navidad y vacaciones, factores que fueron devengados en su calidad de docente de tiempo completo. En el expediente correspondiente a la actuación administrativa obra en folios 71 y 72, la Resolución 08265 de 23 de septiembre de 2002 por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor Horacio Rafael Garnica Días, en la cual se lee: « […] Que los factores salariales que sirvieron de base para esta liquidación son:

ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL ……………………… $1.512.371.00

P. DE NAVIDAD… 1/12……………………………………… 126.031.00

P. DE VACACIONES ………………………………………….. 63.016.00 […]» De lo anterior se concluye sin mayores argumentos que en la liquidación de la pensión del demandante sí se incluyeron los factores de prima de navidad y prima de vacaciones, situación que en igual sentido advirtió el a quo en la sentencia.

Así las cosas, tampoco prospera este cargo propuesto. Tercer problema jurídico ¿La condena en costas puede tomarse como un castigo al ciudadano que limita el acceso a la administración de justicia? De la condena en costas Esta Subsección en diversas providencias15 tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCAa uno “objetivo valorativo” – CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP,16 previa

elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. 15 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, consejero ponente William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 16 “[…] ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]” De lo anterior se colige que la imposición de la condena en costas implica una valoración objetiva que excluye como criterio la mala fe o la temeridad de las partes. En consecuencia la condena en costas impuesta por el Tribunal, estuvo ajustada a derecho y no puede entenderse como un limitante para el acceso a la administración de justicia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. De la condena en costas De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección17 en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 365 del CGP, toda vez que si bien se confirma en

todas sus partes la providencia, no se advirtió en esta instancia que la parte demandada haya hecho alguna actuación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 17 de julio de 2014, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: No condenar en costas de segunda instancia.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia

Siglo XXI”. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 17 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013