CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00008-01(3662-15)-2016

PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTE – Por muerte en combate de miembros de las fuerzas militares / SOLDADO REGULAR O VOLUNTARIO – Muerte por acci(cid:243)n del enemigo / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Marco legal / PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTE – Beneficiarios / PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTE Y COMPENSACI(cid:211)N POR MUERTE – Incompatibilidad / DEPENDENCIA ECON(cid:211)MICA – No demostrada / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo En el aæo 1968, el presidente de la Repœblica, en uso de las facultades extraordinarias a Øl conferidas por la Ley 65 de 1967, profiri(cid:243) el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el rØgimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares»; decreto que al tenor de su art(cid:237)culo 8 dispuso, entre otros y espec(cid:237)ficamente en lo que ataæe al caso concreto, que el soldado voluntario que fallezca en servicio activo, en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden pœblico, (a) tiene derecho a ser ascendido de forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo Segundo y (b) sus beneficiarios tendrÆn derecho a (i) una compensaci(cid:243)n por muerte y (ii) el pago doble de las cesantías definitivas del causante. (…) Posteriormente, el Decreto

1211 de 1990, en su art(cid:237)culo 189, estableci(cid:243) el rØgimen prestacional por muerte en combate aplicable al personal que ostentare la dignidad de oficial y/o suboficial de las Fuerzas Militares, segœn este a la muerte de un oficial o suboficial de las FF. MM., en servicio activo, en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden pœblico (es decir, en los mismos tØrminos del Decreto 2728 de 1968), (a) se tiene derecho ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente superior y (b) sus beneficiarios tendrÆn derecho a (i) una compensaci(cid:243)n por muerte, (ii) el pago doble de las cesant(cid:237)as por el tiempo de servicio del causante, y (iii) una pensi(cid:243)n mensual (pensi(cid:243)n de sobreviviente) cuyo monto var(cid:237)a de acuerdo al tiempo que el causante tuviese de servicio. (…) Luego, para el año de 1998, el legislador profiri(cid:243) la Ley 447 de ese mismo aæo (vigente ya para la Øpoca en que acaeci(cid:243) la muerte del cabo segundo [p(cid:243)stumo] Arnulfo CÆrdenas Vargas), en la cual (i) reconoci(cid:243) el derecho a percibir una pensi(cid:243)n vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) m(cid:237)nimo mensuales y vigentes, a favor de los beneficiarios de la persona vinculada a las Fuerzas Armadas y de Polic(cid:237)a por raz(cid:243)n

constitucional y legal de la prestaci(cid:243)n del servicio militar obligatorio, cuya muerte acaezca en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de la conservaci(cid:243)n o restablecimiento del orden pœblico, y (ii) se suprimi(cid:243) «la indemnizaci(cid:243)n por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones», refiriØndose a las pensiones de sobrevivencia por muerte en combate. (…) De las citas jurisprudenciales antes transcritas, se extrae la subregla segœn la cual, en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular (trÆtese de soldados voluntarios, vinculados para prestar el servicio militar obligatorio, oficiales y/o suboficiales) en servicio activo, en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden pœblico interno, los beneficiarios del causante tendrÆn derecho al reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de sobrevivencia, tal como lo preceptœa el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990. (…) Como quiera que en este plenario está plenamente demostrado el supuesto de hecho de la subregla jur(cid:237)dica previamente estructurada, la Sala de Subsecci(cid:243)n encuentra que el seæor Custodio CÆrdenas

tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de sobrevivencia en los tØrminos del literal d del art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990, con ocasi(cid:243)n a la muerte del Cabo Segundo (p(cid:243)stumo) Arnulfo CÆrdenas Vargas. En punto de la deducci(cid:243)n de los valores pagados a t(cid:237)tulo de compensaci(cid:243)n por muerte a favor del actor, se considera acertada la postura del a quo, ello en raz(cid:243)n a que la jurisprudencia de esta corporaci(cid:243)n ha sido pacifica en considerar que a los ojos del ordenamiento jur(cid:237)dico vigente (parÆgrafo 1 del art(cid:237)culo 1 de la Ley 447 de 1998), la pensi(cid:243)n de sobrevivencia por muerte en combate y la compensaci(cid:243)n por muerte resultan incompatibles

FUENTE FORMAL: LEY 447 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 23001-23-33-000-2014-00008-01(3662-15)

Actor: CUSTODIO C`RDENAS

Demandado: NACI(cid:211)N - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJ(cid:201)RCITO

NACIONAL

Asunto: LEY 1437 DE 2011. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. RECONOCIMIENTO DE

PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTES.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del art(cid:237)culo 2471 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala de Subsecci(cid:243)n a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasi(cid:243)n de los recursos de apelaci(cid:243)n interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 24 de marzo de 2015, por medio de la cual el 1 «Art(cid:237)culo 247. TrÆmite del recurso de apelaci(cid:243)n contra sentencias. El recurso de apelaci(cid:243)n contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitarÆ de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior seæalarÆ fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberÆ llevarse a cabo en un tØrmino no mayor a veinte (20) d(cid:237)as. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebraci(cid:243)n de audiencia ordenarÆ, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentaci(cid:243)n de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) d(cid:237)as siguientes, caso en el cual dictarÆ sentencia

en el tØrmino de los veinte (20) d(cid:237)as siguientes. Vencido el tØrmino que tienen las partes para alegar, se surtirÆ traslado al Ministerio Pœblico por el tØrmino de diez (10) d(cid:237)as, sin retiro del expediente. (…).». Tribunal Administrativo de C(cid:243)rdoba, accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda incoada por el seæor CUSTODIO C`RDENAS contra la NACI(cid:211)N, MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL, EJ(cid:201)RCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES

Pretensiones2. El seæor CUSTODIO C`RDENAS, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicit(cid:243) la nulidad del acto administrativo ficto negativo por medio del cual la Coordinaci(cid:243)n del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional neg(cid:243) al actor el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivencia en calidad de padre del Cabo Segundo ARNULFO C`RDENAS VARGAS. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a t(cid:237)tulo de restablecimiento de derecho, solicit(cid:243) (i) el reconocimiento y pago de dicha prestaci(cid:243)n social con sus respectivos ajustes de ley, es decir, indexaci(cid:243)n e intereses moratorios, (ii) se abstenga de condenar cualquier reembolso o descuento de los dineros pagados al

actor por parte de la entidad demandada a t(cid:237)tulo de compensaci(cid:243)n por muerte, y (iii) se condene en costas a la entidad demandada. Hechos3. Para fundamentar las pretensiones, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes hechos: - De la uni(cid:243)n de los seæores CUSTODIO C`RDENAS y ORFIDIA VARGAS TRIANA (q.e.p.d.), naci(cid:243) ARNULFO C`RDENAS VARGAS, quien prest(cid:243) el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 13 de diciembre de 1990 hasta el 20 de junio de 1992, en el Batall(cid:243)n Contraguerrilla nœm. 10 de la Brigada Once. - A partir del d(cid:237)a 1 de octubre de 1992, el seæor ARNULFO C`RDENAS 2 Folios 20 y 21 del expediente. 3 Folios 18 a 20 del expediente. VARGAS sigui(cid:243) en actividad militar como soldado voluntario, hasta el d(cid:237)a 3 de septiembre de 1998. En cumplimiento de una misi(cid:243)n de orden pœblico, muri(cid:243) en combate a manos del grupo armado ELN. - Mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 00073 de 8 de febrero de 1999, el EjØrcito Nacional, en cumplimiento de lo establecido en los Decretos 1211 de 1990 y 2728 de 1968, decidi(cid:243) ascender de forma p(cid:243)stuma al soldado

voluntario ARNULFO C`RDENAS VARGAS al grado de Cabo Segundo, en consideraci(cid:243)n a la forma c(cid:243)mo se produjo su fallecimiento. - Mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 10275 de 1999, la Direcci(cid:243)n de Prestaciones Sociales del EjØrcito Nacional reconoci(cid:243) el pago de las cesant(cid:237)as definitivas y una compensaci(cid:243)n por muerte a los padres del difunto ARNULFO C`RDENAS VARGAS; sin embargo, dicha resoluci(cid:243)n se abstuvo de reconocer una pensi(cid:243)n de sobrevivencia a favor del seæor CUSTODIO C`RDENAS de conformidad con lo reglado en el literal d del art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990. - El d(cid:237)a 4 de septiembre de 2012, se solicit(cid:243) ante la Direcci(cid:243)n de Prestaciones Sociales del EjØrcito Nacional – Oficina de Pensiones del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la mencionada prestaci(cid:243)n; no obstante ello, a la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda, dicha entidad no hab(cid:237)a dado respuesta, configurÆndose as(cid:237) el silencio administrativo negativo. Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n4. En demanda se invocaron como normas violadas las siguientes:  De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 209, 217, 228 y 230.

 De la Ley 131 de 1985, el art(cid:237)culo 3.  De la Ley 100 de 1993, los art(cid:237)culos 46 y 279.  Del Decreto Ley 2728 de 1968, los art(cid:237)culos 8 y 10.  Del Decreto 1211 de 1990, los art(cid:237)culos 158, 174, 185 y 189. 4 Folios 21 a 38 del expediente.  Del Decreto 370 de 1991, el art(cid:237)culo 3. Como concepto de la violaci(cid:243)n, se indic(cid:243) que la administraci(cid:243)n desconoci(cid:243) los mandatos constitucionales de (i) eficiencia, universalidad y solidaridad de la seguridad social, (ii) favorabilidad laboral, (iii) primac(cid:237)a de la realidad, (iv) m(cid:237)nimo vital e (iv) igualdad, cuando se abstuvo de reconocer la totalidad de emolumentos y prestaciones a los que tiene derecho el accionante pese a encontrarse en igualdad de circunstancias y/o condiciones fÆcticas y jur(cid:237)dicas de quienes se han hecho acreedores de dicha pensi(cid:243)n de sobrevivientes, afectÆndose de manera concatenada la seguridad jur(cid:237)dica y la confianza leg(cid:237)tima de los asociados. Argument(cid:243) igualmente que existi(cid:243) arbitrariedad y desconocimiento de la progresividad social, toda vez que la mencionada pensi(cid:243)n de sobrevivientes responde a la l(cid:243)gica de proteger y brindar de alguna forma el mismo grado de

seguridad social y econ(cid:243)mica a quienes depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente del causante militar. En su criterio, y de acuerdo con la Ley 131 de 1985 y los Decretos 2728 de 1968 y 370 de 1991, el soldado voluntario ARNULFO C`RDENAS VARGAS ten(cid:237)a derecho al ascenso p(cid:243)stumo a cabo segundo, deb(cid:237)a reconocerse la totalidad de derechos consagrados en el Decreto 1211 de 1990, norma que regula el rØgimen laboral y prestacional de los oficiales y suboficiales del EjØrcito Nacional y que ha sido aplicada por favorabilidad en varios casos con identidad fÆctica y jur(cid:237)dica con el descrito. Finalmente, seæal(cid:243) que resulta improcedente el desembolso o descuento de los dineros pagados a t(cid:237)tulo de cesant(cid:237)as definitivas y compensaci(cid:243)n por muerte, puesto que (i) estos derechos no son incompatibles con el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes por la condici(cid:243)n militar del causante (soldado voluntario – Cabo Segundo), y (ii) estos fueron pagados al accionante como particular de buena fe. Contestaci(cid:243)n de la demanda5. La NACI(cid:211)N, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJ(cid:201)RCITO NACIONAL, por conducto de apoderada judicial, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formul(cid:243) las 5 Folios 89 a 95 del expediente. excepciones de «inepta demanda por inexistencia del acto ficto demandado y por

no haberse individualizado el acto que neg(cid:243) la petici(cid:243)n de pensi(cid:243)n de sobreviviente solicitada», «inactividad injustificada del interesado – prescripci(cid:243)n de las mesadas pensionales», y «carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligaci(cid:243)n del demandado». Se opuso a cada una de las pretensiones del actor, por considerar que las mismas carecen de asidero jur(cid:237)dico y probatorio, pues el acto ficto demandado es inexistente, ya que la solicitud presentada el 4 de septiembre de 2012 por el actor, tuvo respuesta negativa mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 8090 de 13 de noviembre de esa misma anualidad, suscrita por la directora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. La normatividad que se encontraba vigente para la fecha en que ocurri(cid:243) el deceso del soldado voluntario ARNULFO C`RDENAS VARGAS, entiØndase el Decreto 2728 de 1958, determinaba que los beneficiarios del causante podr(cid:237)an acceder œnicamente a la compensaci(cid:243)n por muerte y el pago de las cesant(cid:237)as definitivas dobles, prestaciones que se hicieron efectivas a favor del demandante. Sostuvo que existe prescripci(cid:243)n de los derechos laborales, dado que el seæor CUSTODIO C`RDENAS no present(cid:243) los recursos de ley contra la Resoluci(cid:243)n nœm. 10275 de 21 de septiembre de 1999; prescripci(cid:243)n que de acuerdo con el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990, aplicable por analog(cid:237)a, es cuatrienal y empieza a

contarse desde que se hicieron exigibles esos derechos. TrÆmite en primera instancia. Mediante auto de 25 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de C(cid:243)rdoba fij(cid:243) la audiencia inicial para el d(cid:237)a 12 de septiembre de 20146; sin embargo, en la fecha y hora fijadas, dicha corporaci(cid:243)n resolvi(cid:243) suspender la audiencia para incorporar al expediente pruebas para resolver las excepciones previas formuladas por la entidad demandada7. El d(cid:237)a 6 de octubre de 2014, el a quo reanud(cid:243) la audiencia inicial del proceso de la 6 Folio 117 del expediente. 7 Folios 122 a 126 del expediente. referencia8; en dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) se resolvieron las excepciones previas, y (iii) fij(cid:243) el litigio en los siguientes tØrminos: «As(cid:237) las cosas el objeto del litigio se centrarÆ a determinar: Si hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por la no respuesta a la petici(cid:243)n del reconocimiento de pensi(cid:243)n de sobreviviente al seæor Custodio CÆrdenas, radicada el 4 de septiembre de 2012 ante la Coordinaci(cid:243)n del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, con ocasi(cid:243)n de la muerte de su hijo el Cabo Segundo Arnulfo CÆrdenas Vargas.

Que el punto de controversia entonces, radica en establecer: I) Le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes en calidad del soldado voluntario Arnulfo CÆrdenas Vargas quien falleci(cid:243) en combate el 3 de septiembre de 1998, pese a habØrsele reconocido prestaciones como la compensaci(cid:243)n por muerte y las cesant(cid:237)as definitivas dobles.

1. Que norma aplicaba y se encontraba vigente para el reconocimiento de pensi(cid:243)n de sobrevivientes al personal adscrito al Ministerio de Defensa – EjØrcito Nacional, a la fecha de fallecimiento del Soldado voluntario Arnulfo CÆrdenas (3-sept-1998).
2. Estudiar el criterio que ha mantenido la jurisprudencia de los (cid:243)rganos de cierre con respecto al tema.
3. En caso de ser procedente el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, se debe estudiar si las mesadas pensionales se encuentran prescritas.» Igualmente, en la mencionada audiencia (iv) se intent(cid:243) la conciliaci(cid:243)n, (v) se decretaron pruebas, y finalmente, (vi) de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 182 del CPACA, se dispuso la presentaci(cid:243)n por escrito de los alegatos de conclusi(cid:243)n.

Mediante memoriales radicados el 9 y el 17 de octubre de 2014, las partes demandante9 y demandada10 alegaron de conclusi(cid:243)n e insistieron en los argumentos formulados en la demandada y su contestaci(cid:243)n, respectivamente.

La sentencia apelada11. El Tribunal Administrativo de C(cid:243)rdoba mediante sentencia de 24 de marzo de 2015, accedi(cid:243) parcialmente a la sœplicas de la demanda en atenci(cid:243)n a los siguientes argumentos: 8 Folios 180 a 188 del expediente. 9 Folios 271 a 277 del expediente. 10 Folios 278 a 280 del expediente. 11 Folios 283 a 291 del expediente. En primer tØrmino, el a quo precis(cid:243) que la excepci(cid:243)n de inepta demanda fue desestimada en el proceso de la referencia toda vez que al mismo no fue aportada prueba de la notificaci(cid:243)n de la Resoluci(cid:243)n nœm. 8090 de 13 de noviembre de 2012, es decir, no obra el expediente documento que de fe de la debida notificaci(cid:243)n del acto administrativo. En segundo lugar, estim(cid:243) que si bien es cierto, de conformidad con lo reglado en el art(cid:237)culo 8 del Decreto 1211 de 1990 los beneficiarios de los soldados fallecidos en combate tendr(cid:237)an derecho a una compensaci(cid:243)n por muerte y al pago doble de las cesant(cid:237)as, la aplicaci(cid:243)n estricta de dicha norma deviene en un menoscabo al derecho constitucional a la igualdad, para aquellos casos en los que producto del ascenso p(cid:243)stumo el soldado fallecido este obtenga el grado de Cabo Segundo (suboficial de conformidad al art(cid:237)culo 5 del Decreto 1211 de 1990) lo que hace entonces aplicable el precepto jur(cid:237)dico del art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990;

motivo por el cual al haber sido ascendido el soldado voluntario ARNULFO C`RDENAS VARGAS al grado de Cabo Segundo, su beneficiario tendrÆ derecho al reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de sobrevivientes en los tØrminos del art(cid:237)culo precitado 189 (cid:237)dem. En lo que respecta al tema de la dependencia econ(cid:243)mica del seæor CUSTODIO C`RDENAS, el Tribunal consider(cid:243) que la demostraci(cid:243)n de esta no era necesaria, toda vez que la pensi(cid:243)n de sobreviniente a reconocer responde a exigencias diferentes a las de la Ley 100 de 1993. De igual manera se dispuso que una vez realizada la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de sobreviviente al actor deb(cid:237)an hacer la respectiva deducci(cid:243)n correspondiente a la suma pagada al mismo a t(cid:237)tulo de compensaci(cid:243)n por muerte, como quiera que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma no pueden aplicarse dos reg(cid:237)menes a una misma persona. Finalmente, se conden(cid:243) en costas a la parte demandada como parte vencida en el proceso y se fijaron las agencias en derecho en el 3% de las pretensiones reconocidas en la sentencia. Razones de la apelaci(cid:243)n.

Demandada: El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelaci(cid:243)n12, en el que reiter(cid:243) la totalidad de los argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n de la demanda y agreg(cid:243) (i) que la situaci(cid:243)n prestacional del actor fue

resuelta por el ente militar conforme al rØgimen legal vigente para aquella Øpoca, entiØndase el art(cid:237)culo 8 del Decreto 2728 de 1968 que contempla œnicamente el reconocimiento de una compensaci(cid:243)n por muerte y el pago doble de las cesant(cid:237)as; (ii) que no se prob(cid:243) la dependencia econ(cid:243)mica del actor y, (iii) que la compensaci(cid:243)n por muerte resulta incompatible con la pensi(cid:243)n de sobreviviente deprecada. Debe anotarse que la entidad demandada no manifest(cid:243) argumento alguno para apelar la condena en costas impuesta en primera instancia.

Demandante: De igual forma, el apoderado del seæor CUSTODIO C`RDENAS apel(cid:243) el fallo de primera instancia, en lo relacionado con el descuento por la suma pagada al actor a t(cid:237)tulo de compensaci(cid:243)n por muerte, bajo los siguientes motivos:

(i) la compensaci(cid:243)n por muerte es compatible con la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, decir lo contrario, contraviene lo que disponen los literales a y d del art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990, normatividad que el a quo determin(cid:243) como aplicable al caso concreto, (ii) no puede ordenarse la deducci(cid:243)n de sumas pecuniarias como quiera que las mismas fueron pagadas a un particular de buena fe, y (iii) la mencionada orden judicial viola el principio de seguridad jur(cid:237)dica y el mandato constitucional de interpretaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n de la ley mÆs favorable al trabajador

consagrado en el art(cid:237)culo 53 de la Carta Pol(cid:237)tica13. TrÆmite en segunda instancia. Por autos calendados el 27 de octubre de 201514 y el 4 de febrero de 201615, este despacho resolvi(cid:243) admitir el recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de 24 de marzo de 2015 y correr traslado para alegar de conclusi(cid:243)n en segunda instancia. En escrito de 22 de febrero de 2016, el apoderado judicial del demandante ratific(cid:243) los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelaci(cid:243)n16; por su parte, la entidad demandada no present(cid:243) memorial de intervenci(cid:243)n. 12 Folios 297 a 300 del expediente. 13 Folios 301 a 307 del expediente. 14 Folio 333 del expediente. 15 Folio 339 del expediente. 16 Folios 344 a 351 del expediente. Concepto del Ministerio Pœblico. El Ministerio Pœblico guard(cid:243) silencio. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsecci(cid:243)n a decidir previas las siguientes consideraciones. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 237 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y con lo previsto en los art(cid:237)culos 11, 12, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administraci(cid:243)n de Justicia, as(cid:237) como de lo ordenado en el art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo

de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo17 y en el art(cid:237)culo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporaci(cid:243)n18, la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. Problema jur(cid:237)dico. Le corresponde a esta Sala de Subsecci(cid:243)n determinar si el seæor CUSTODIO C`RDENAS tiene derecho al reconocimiento de una pensi(cid:243)n de sobreviviente por la muerte de su hijo el Cabo Segundo del EjØrcito Nacional ARNULFO C`RDENAS VARGAS, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990. A fin de resolver este problema jur(cid:237)dico, la Sala de Decisi(cid:243)n estudiarÆ el marco legal de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes causada con ocasi(cid:243)n a la muerte de un miembro de las FF. MM., en combate. De la pensi(cid:243)n de sobrevivientes por muerte en combate de miembros de las fuerzas militares. Sea lo primero seæalar que de conformidad con lo reglado en el art(cid:237)culo 3 de la 17 Modificado por el art(cid:237)culo 615 del C(cid:243)digo General del Proceso. 18 Modificado por el art(cid:237)culo 1” del Acuerdo 55 de 2003. Ley 131 de 198519, los soldados voluntarios, a partir de su vinculaci(cid:243)n, quedan sometidos los reg(cid:237)menes penal, disciplinario, prestacional y demÆs normas relativas a la capacidad psicof(cid:237)sica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones

de las fuerzas militares20. De igual manera, esta Sala de Decisi(cid:243)n debe poner de presente que el marco legal del rØgimen prestacional por muerte en combate de miembros de las Fuerzas Militares (i) en un primer momento diferenci(cid:243) entre soldados voluntarios y personal con la calidad de oficiales y suboficiales, y (ii) que con el trasegar del tiempo han cambiado las prestaciones espec(cid:237)ficas a reconocer y pagar con cargo al tesoro de la Naci(cid:243)n tras el acontecimiento de esta contingencia. Dicho esto, se procederÆ a realizar un breve recuento de las normas jur(cid:237)dicas que han regulado la materia. En el aæo 1968, el presidente de la Repœblica, en uso de las facultades extraordinarias a Øl conferidas por la Ley 65 de 196721, profiri(cid:243) el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el rØgimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares»; decreto que al tenor de su art(cid:237)culo 8 dispuso, entre otros y espec(cid:237)ficamente en lo que ataæe al caso concreto, que el soldado voluntario que fallezca en servicio activo, en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden pœblico, (a) tiene derecho a ser ascendido de forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo Segundo y (b) sus beneficiarios tendrÆn derecho a (i) una compensaci(cid:243)n por muerte y (ii) el pago

doble de las cesant(cid:237)as definitivas del causante. Dicho art(cid:237)culo dispone expresamente lo siguiente: «Art(cid:237)culo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por 19 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario» 20 «Art(cid:237)culo 3. Las personas a que se refiere el art(cid:237)culo 2”. de la presente Ley, quedarÆn sujetas, a partir de su vinculaci(cid:243)n como soldados voluntarios, al C(cid:243)digo de Justicia Penal Militar, al Reglamento de RØgimen Disciplinario, al RØgimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicof(cid:237)sica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.» (Negrilla y subrayado fuera de texto). 21 «Por el cual se reviste al Presidente de la Repœblica de facultades extraordinarias para modificar la remuneraci(cid:243)n y rØgimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se prevee [sic] al fortalecimiento de la administraci(cid:243)n fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisi(cid:243)n Constitucional Permanente en las CÆmaras Legislativas» causa de heridas o accidente aØreo en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden pœblico, serÆ ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo

Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrÆn derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesant(cid:237)a. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misi(cid:243)n del servicio, sus beneficiarios tendrÆn derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo bÆsico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrÆ derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo bÆsico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.» (Negrilla y subrayado fuera del texto). Posteriormente, el Decreto 1211 de 199022, en su art(cid:237)culo 18923, estableci(cid:243) el rØgimen prestacional por muerte en combate aplicable al personal que ostentare la dignidad de oficial y/o suboficial de las Fuerzas Militares, segœn este a la muerte de un oficial o suboficial de las FF. MM., en servicio activo, en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden pœblico (es decir, en los mismos tØrminos del Decreto 2728 de 1968), (a) se tiene derecho ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente superior y (b) sus beneficiarios tendrÆn derecho

a (i) una compensaci(cid:243)n por muerte, (ii) el pago doble de las cesant(cid:237)as por el tiempo de servicio del causante, y (iii) una pensi(cid:243)n mensual (pensi(cid:243)n de sobreviviente) cuyo monto var(cid:237)a de acuerdo al tiempo que el causante tuviese de servicio. Sobre este decreto, merece igual atenci(cid:243)n el art(cid:237)culo 5, toda vez que en este se 22 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 23 «Art(cid:237)culo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Mili