CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00055-01(0175-17)

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORALElementos / COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES - Opera en el contrato de prestación de servicios Los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. (…) no se probó que se hubiera prestado servicio en la Asamblea Departamental, o suscrito contrato, así como tampoco que se hubiese recibido remuneración alguna, luego, se presume que en ese lapso no prestó sus labores a la entidad demandada, en atención al precario despliegue probatorio de la demandante para comprobar lo contrario.Respecto a la contraprestación

económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los meses en que tuvieron objeto los seis contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está cimentada en los contratos mismos, documentos de los cuales se extrae el valor pactado y las formas de pago y de lo afirmado en el escrito de la demanda. (…) toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación(…)Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la Gobernación de Córdoba existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por este, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral, ver: Corte Constitución, sentencia del 4 de febrero de 2016, rad 0316-14. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sobre el contrato realidad, C de E, sala plena d elo contencioso administrativo, sentencia de unificación 25 de agosto de 2016, rad 0088-16SUJ2

No.005/16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00055-01(0175-17)

Actor: NÉSTOR EMILIO ECHEVERRÍA USTA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, SECRETARÍA DE SALUD

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Néstor Emilio Echeverría Usta, por

intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 0921 del 17 de junio de 2013, expedido por la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la Gobernación de Córdoba, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales derivadas de la relación de carácter laboral que existió entre estos. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que existió una relación laboral entre él y el departamento de Córdoba, Secretaría de Desarrollo de la Salud; ii) reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás emolumentos que habitualmente reciben sus servidores y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde que se hizo exigible la obligación; iii) efectuar las respectivas cotizaciones a salud y pensión con el propósito de que el tiempo laborado se compute para efectos pensionales; iv) declarar que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral; v) condenar en costas a la entidad demandada y vi) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 188, 192 a 195 del CPACA. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente:

1. El señor Néstor Emilio Echeverría Usta, laboró al servicio del departamento de Córdoba, Secretaría de Desarrollo de la Salud desde el «12 de septiembre de 2005 hasta el 31 de noviembre de 2011», como administrador de empresas en forma continua, ininterrumpida, permanente y subordinada, cumpliendo jornada laboral de 8 horas diarias y con disponibilidad permanente, esto es, desarrolló funciones propias de un empleado público con los medios y recursos de la entidad. ii) Sin embargo, el departamento, en calidad de empleador, desconoció sus derechos laborales con la celebración de los siguientes contratos: - 00175 del 12 de septiembre de 2005, por el término de cuatro meses. - 00046 del 31 de julio de 2006, para adelantar labores por cinco meses. - Sin número del 22 de marzo de 2007, con inicio de actividad del 17 de abril siguiente, por el término de ocho meses. - 00016 del 15 de julio de 2008, para laborar por seis meses. - 00178 del 19 de marzo de 2009, para nueve meses de labor. - 00049 del 19 de enero de 2010, por el término de 10 meses y 15 días. - 00062 del 31 de enero de 2011, para adelantar su función por 10 meses. iii) Devengó como último salario mensual dos millones cuatrocientos seis mil ochocientos pesos (2.406.800), suma a la que de forma irregular se le dio el nombre de honorarios. iv) Mediante derecho de petición del 11 de junio de 2013, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados,

solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio 0921 del 17 de junio de 2013. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 3, 6, 13, 25, 53, 125 y 228 de la Constitución Política; 1 del Decreto 3074 de 1968; 14, 15, 98 y 306 de la Ley 50 de 1990 y 2 de la Ley 244 de 1995. Así mismo invocó como violados los Decretos 1950 de 1973; 2400 y 3074 de1968 y la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El departamento de Córdoba, Secretaría de Desarrollo de la Salud para no someterse al régimen legal que gobierna la función pública ha venido acudiendo con mayor frecuencia en la modalidad de contrato de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, por lo que ha desnaturalizado el régimen mínimo de garantías al que tendría derecho un servidor. ii) El señor Echeverría Usta prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada; no obstante, el ente territorial disfrazó la relación laboral bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, cuando resulta notorio que su función fue desempeñada de forma ininterrumpida, sin solución de continuidad y utilizó los medios y recursos de la gobernación para tal fin. iii) La realidad tiene primacía sobre las formas, luego no es dable que la entidad demandada acabe con los beneficios reales de un trabajador. En atención a esto,

resulta necesario que se reconozca que existió una genuina relación laboral y que se le paguen las prestaciones que hasta la fecha de interposición de la demanda fueron desconocidas. 1.2. Contestación de la demanda Gobernación de Córdoba El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) La función pública puede ser ejercida a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con el personal de la planta o porque requieren conocimientos especializados, de tal suerte que, las atribuciones y la ejecución del contrato no modifican la naturaleza de la vinculación con la entidad, pues quienes así la ejecutan se hallan sujetos a las reglas propias de las obligaciones, deberes y prerrogativas de los contratos estatales. ii) La contratación estatal objeto de debate se hizo atendiendo los presupuestos legales, las políticas estatales y manteniendo absoluta claridad de las fronteras que existe entre los contratos de prestación de servicios y las relaciones de carácter laboral, es por esto que el accionante, actuando bajo el principio de la autonomía de la voluntad, suscribió el contrato y aceptó sus condiciones. En ese orden, mal podría ahora solicitar una obligación no pactada en perjuicio de la entidad contratante. iii) En los contratos celebrados siempre se estipuló la duración específica de la labor encomendada en atención al cumplimiento del objeto contractual y el pago de unos honorarios siendo estas las características propias y esenciales de los contratos de prestación de servicio, luego no está probado el elemento de la

subordinación propio de una relación laboral. Propuso las excepciones de prescripción parcial de los derechos solicitados, existencia de contratos de prestación de servicios de carácter estatal, buena fe exenta de culpa, inexistencia de sanción moratoria, falta de fundamentos jurídicos y fácticos para pedir, inexistencia de la obligación y legalidad del acto acusado. 1 Folios 95 a 108. 1.3. La audiencia inicial El 26 de noviembre de 2014, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA,2 y se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Establecer si entre el señor Néstor Echeverría Usta -demandantey el departamento de Córdoba -Secretaría de Desarrollo de la salud, existió una relación laboral durante los períodos que estuvo vinculado por contrato de prestación de servicios -desde el 12 de septiembre de 2005 al 31 de noviembre de 2011-, y sí como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de este vínculo; o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia escrita proferida el 15 de septiembre de 2016,3 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Sobre los elementos de la relación laboral, encontró probado a través de las órdenes y contratos de prestación de servicio; soportes de pago; actas de inicio, finalización y liquidación; comprobantes de ingresos y de los testimonios que se

escucharon que el demandante prestó sus servicios en forma personal, cumplió las obligaciones contractuales y recibió una remuneración por la labor realizada. ii) No obstante, las órdenes y contratos de prestación de servicios no fueron continuos puesto que se presentaron periodos de interrupción considerables entre uno y otro contrato a saber; del 14 de enero 2006 al 28 agosto 2006, se presentó una interrupción de 7 meses; del 24 enero 2007 al 14 de abril de 2007, de 3 meses; del 27 de diciembre de 2007 hasta el 15 de julio 2008, nuevamente de 7 meses; del 15 de enero de 2009 hasta el 24 de marzo de 2009 de dos meses; del 24 diciembre 2009 al 21 de enero de 2010, de 27 días y del 6 de diciembre de 2010 al 3 febrero 2011, de 58 días. iii) Con las declaraciones rendidas en el plenario se puso de manifiesto que entre el señor Echavarría Usta y el departamento de Córdoba existió coordinación 2 Folios 120 a 126. 3 Folios 184 a 198. Con ponencia del magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves. para llevar a cabo las labores encomendadas, pues la entidad tiene la obligación de ejercer vigilancia y control sobre medicamentos de prescripción controlada mediante el apoyo a procesos almacenamiento, distribución, venta y consumo de estos. iv) En ese orden, atendiendo al desarrollo de dichas funciones el demandante no podía realizar su labor de manera independiente o aislada, ya que el funcionamiento de la entidad como tal y las labores encomendadas tenían que desarrollarse en el horario que se tenía dispuesto para la atención del público,

esto es, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 a 6:00 p.m.; sin embargo, no por esto es dable entender que existió subordinación. v) El horario asignado, la presentación de informes y las instrucciones impartidas al demandante por el supervisor del contrato no son, per se, elementos constitutivos de la subordinación dentro del contrato. Además, la función encomendada no tenía la característica de ser permanente, pues no cumplió con ninguno de los criterios de continuidad, igualdad, habitualidad y/o excepcionalidad que se han desarrollado jurisprudencialmente. 1.5. El recurso de apelación El apoderado del señor Néstor Emilio Echavarría Usta, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Esta plenamente probado en el proceso que la prestación del servicio laboral del demandante se trató de funciones propias y permanentes de la entidad que también eran realizadas por el personal de planta y no requerían conocimientos especializados, ya que con la simple asignación de funciones dadas por el superior se cumplía fielmente la labor; cumplía horario y órdenes específicas. ii) Las actividades realizadas por el demandante no fueron nuevas ni transitorias, por cuanto se tenían que desarrollar de manera continua y permanente, toda vez que se trataban del almacenamiento, distribución, venta y 4 Folios 201 a 205. consumo de los medicamentos de control especial efectuado a través del Fondo Rotatorio de Estupefacientes del departamento.

1. La Secretaría de Desarrollo de la Salud tuvo plena facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y para imponerle reglamentos. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni el señor Néstor Emilio Echeverría Usta ni la Gobernación de Córdoba, Secretaría de Desarrollo de la Salud se pronunciaron en esta etapa del proceso.5 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre el señor Néstor Emilio Echeverría Usta y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley 5 Folio 224. 6 Ibidem. «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos

derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,7 y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado

garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado 7 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista. Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de

constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,9 que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los

siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto

deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales

de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,10 incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional». Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de

vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública. Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración 10 «Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes. Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,

tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos nec