CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00165-01(1871-17)-2018

DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN / RECONOCIMIENTO Y PAGO COMPARTIDO DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE AGENTE DE LA POLICÍA NACIONAL DE LA COMPAÑERA PERMANENTE Y DE LA CÓNYUGE De la anterior disposición [artículo 132 del Decreto 1213 de 1990] se colige que dentro del orden de beneficiarios de la asignación de retiro, la compañera permanente del agente fallecido no se encuentra señalada; sin embargo, ha de entenderse que está contemplada en la citada normatividad, por mandato del artículo 13 y 42 de la Constitución Política. (…) La aplicación e interpretación de la mencionada normatividad debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales, que para su protección, es irrelevante su origen o fuente de conformación bien sea matrimonio o unión de hecho NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sustitución pensional a la compañera permanente de agente de la Policía Nacional ,ver: sentencia de 31 de enero de 2008, expediente No. 0437-00, M. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón; Corte Constitucional C-595 de 1996, T-660 de 1998

RATIFICACIÓN DEL TESTIMONIO EN SEDE JUDICIAL / DECLARACIONES

EXTRAPROCESO – Valor probatorio / PRUEBA DEL VÍNCULO ENTRE

COMPAÑEROS PERMANENTES / SANA CRÍTICA – Aplicación

Respecto a la ratificación de testimonios, esta Sección ha señalado, que aun cuando se ha predicado que la validez de las declaraciones extraprocesales allegadas dentro de un proceso judicial se encuentra sujeta a la citación de la parte contraria, a la posterior ratificación de las mismas o a aquellos casos en los que exclusivamente la ley les habilita como prueba sumaria -como garantía procesal que milita a favor de la parte contraria en virtud del derecho de contradicción y de defensa-, éstas pueden ser tenidas en cuenta, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento del procedimiento administrativo, o en la instancia judicial pertinente. (…) la ratificación de las declaraciones extra procesales no es necesaria en relación con lo expuesto por terceros para efectos de acreditar la existencia del vínculo de compañeros permanentes; sin embargo este hecho no significa que su admisión, requisitos y valoración judicial deba adelantarse bajo criterios menos estrictos; toda vez que, a dichos elementos de prueba les resultan aplicables las exigencias establecidas para los documentos emanados de terceros, esto es, el cumplimiento de los requisitos para las pruebas documentales y en tal virtud, al momento de su valoración el juzgador debe aplicar las reglas de la sana crítica con la rigurosidad de la prueba testimonial. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 15 de febrero de 2012, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 11001-03-15000-2012-00035-00

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE AGENTE DE LA POLICÍA NACIONAL A LA COMPAÑERA PERMANENTE Y A LA CÓNYUGE – Pago compartido Al estar acreditado, de un lado, el vínculo matrimonial vigente al momento del fallecimiento del señor extinto agente retirado Leovigildo Ríos Ortega que de acuerdo con el artículo 132 del Decreto 1213 de 1993 da la cónyuge el derecho a la sustitución, y de otro, la convivencia con la compañera permanente durante más de 5 años anteriores a la fecha de la muerte, la Sala resolverá el caso bajo análisis siguiendo la solución dada por el a quo a la presente controversia, esto es, ordenando que la sustitución de la asignación de retiro del causante sea reconocida en partes iguales del 50% en favor de la demandante y de la señora Elena María Gutiérrez de Ríos. SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A LA COMPAÑERA PERMANENTE EN LA POLICÍA NACIONAL – Reconocimiento a partir de la ejecutoria de la decisión judicial La Sala estima que será a partir de la ejecutoria de la presente decisión que surtirá efectos la declaratoria de la existencia de la relación de compañeros permanentes entre la accionante y el ex policial fallecido, y el reconocimiento del derecho reclamado en partes iguales para las señoras Cristina Zonilla Bohórquez Guzmán y Elena María Gutiérrez de Ríos. (…) En virtud de lo anterior, se revocará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en tanto que

declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas a favor de la demandante con antelación al 28 de julio de 2006, y en su lugar, se señalará que los efectos de la prestación reconocida correrán desde la ejecutoria de la presente decisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 097 DE 1989 / DECRETO 1213 DE 1990 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00165-01(1871-17)

Actor: CRISTINA ZONILLA BOHÓRQUEZ GUZMÁN

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL,

CASUR Y ELENA MARÍA GUTIÉRREZ DE RÍOS.

Asunto: Sustitución asignación de retiro en favor de compañera permanente.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ANTECEDENTES Resuelve la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la litisconsorte necesaria, contra la sentencia del 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Cristina Zonilla

Bohórquez Guzmán contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional tendiente a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación mensual de retiro que tenía reconocida el señor Agente (f) Leovigildo Ríos Ortega .

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones.- Cristina Zonilla Bohórquez Guzmán, actuando a través de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra CASUR2, en la que solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 1521/CST-SDP de 29 de septiembre de 2010, y ii) Resolución 007342 de 30 de diciembre de 2010, expedidos por CASUR, a través de las cuales se negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro y la última rechazó un recurso de reposición interpuesto confirmando la decisión inicial.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada reconocer, liquidar y pagar la sustitución de asignación de retiro, conforme a lo previsto en el artículo 132 del Decreto 1213 de 1990, con las mesadas adicionales y los reajustes a partir de 1993, en calidad de compañera permanente supérstite del Agente Leovigildo Ríos Ortega (q.e.p.d.). Así mismo reclamó la actualización de la condena, el cumplimiento de la sentencia, la liquidación de los intereses comerciales en aplicación de los artículos

192 y 195 del C.C.A (sic) y que se imponga a la demandada el pago de las costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos.- La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: Afirmó que al Agente Leovigildo Ríos Ortega le fue reconocida asignación de retiro, por medio de la Resolución 3359 de 13 de octubre de 1989 y que falleció el 19 de julio de 1 Ingresó al despacho el 6 de octubre de 2017, folio 581. 2 La demanda, presentada el 13 de febrero de 2014, se encuentra visible a folios 1 a 5 del expediente. 1993. Adujo que convivió con el causante en calidad de compañeros permanentes de forma continua e ininterrumpida durante más de 8 años, unión de la que nacieron tres hijos: Víctor, Liara y Ana Cristina Ríos Bohórquez. Indicó que al fallecer el señor Leovigildo Ríos Ortega, su cónyuge, esto es, la señora Elena María Gutiérrez de Ríos, y la accionante en condición de compañera permanente, solicitaron ante CASUR la cuota de la asignación de retiro, por lo que a través de la Resolución 2547 del 19 de mayo de 1994 el ente previsional reconoció en favor de la primera, en calidad de cónyuge supérstite el 50% de la prestación que devengaba el extinto policial, otorgando el porcentaje restante a los hijos de aquél y a ella le fue negada.

Señaló que a través de la Resolución 2547 del 19 de mayo de 19943, la entidad demandada reconoció sustitución de asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 80% del total de la prestación que devengaba el extinto agente Leovigildo Ríos Ortega; distribuida en 50% a favor de la señora Elena María Gutiérrez de Ríos, en su condición de cónyuge supérstite del causante; y en 30% en partes iguales para los siguientes hijos reconocidos de aquél: John Jairo y Rina Luz Ríos Gutiérrez; Yasmira Inés y Keinys Ríos Blanquiceth; Víctor Manuel y Kiara Yanolys Ríos Bohórquez. Quedando pendiente por reconocer el restante 20% a las cuotas que pudieran tener derecho Ana Cristina Ríos Bohórquez, Lorena Ríos Hernández, Greis Ríos Hernández y Ronal José Ríos Hernández. Agregó que nuevamente acudió el 28 de julio de 2010, a solicitar el reconocimiento y pago de la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro que venía disfrutando el señor Leovigildo Ríos Ortega, la cual fue resuelta negativamente por CASUR a través del oficio 2521 del 29 de septiembre de 2010, contra el cual formuló recurso de reposición, siendo rechazado por no cumplir los requisitos de ley, mediante la Resolución 007342 del 30 de diciembre de 2010 suscrita por el director de la entidad demandada. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, artículos 13, 48 y 53; Leyes 33 de 1973, artículos 1º y 2º; 12 de 1975, artículos 1º y 2º; 44 de 1977, artículo 1º; y 71 de 1988, artículo 54; y los Decretos 777 de 1978, artículo 47 y 1160 de 1989, artículo 6º. 3 En la audiencia inicial realizada el 19 de mayo de 2015 al fijar el litigio se dispuso tener dicho acto administrativo como enjuiciado a pesar de que no fue incluido dentro de las pretensiones de la demanda. Folios 122 a 126. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados deben ser anulados, sustentando los cargos de la siguiente manera: Adujo que la decisión desconoce las normas que establecen el beneficio de la extensión del derecho pensional a la compañera permanente del empleado público o a los hijos de causante, pues demostró durante la actuación ante la entidad, que fue la compañera permanente del señor Ríos Ortega y que cumplió los requisitos establecidos en la normatividad vigente para que le fuera reconocida sustitución de la asignación de retiro pretendida, por haber convivido durante más de ocho (8) años con el causante. Indicó que CASUR realizó una interpretación errónea de la norma aplicable a su situación, lo que culminó con la negativa del derecho reclamado, con el argumento de que existe un pronunciamiento definitivo sobre aquello en favor de otras personas, desconociendo que la demandante ostenta la calidad de compañera permanente del causante y en tal virtud,

es beneficiaria de dicha asignación de retiro. 1.3 Contestación de la demanda. La entidad demandada se abstuvo de dar contestación a la demanda, y la señora Elena María Gutiérrez de Ríos4, vinculada al proceso como litisconsorte necesaria, a través de su apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora por cuanto consideró que no es cierto lo expuesto en las declaraciones extrajuicio aportadas por la accionante para demostrar su derecho, sin señalar razones específicas para ello. 1.4. La sentencia apelada5. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 9 de febrero de 2017 declaró la nulidad de los actos demandados y la nulidad parcial de la Resolución 2547 del 19 de mayo de 19946. Señaló que la norma aplicable a la situación objeto de controversia es el Decreto 1213 de 1990, porque el fallecimiento del causante acaeció el 19 de julio de 1993. Consideró que el criterio definido por la norma y la jurisprudencia para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en los casos de concurrencia entre compañera permanente y cónyuge supérstite tiene que ver con la convivencia 4 Folios 102 a 104. 5 Folios 176 a 186. 6 En la audiencia inicial realizada el 19 de mayo de 2015 al fijar el litigio se dispuso tener dicho acto administrativo como enjuiciado a pesar de que no fue incluido dentro de las pretensiones de la demanda. Folios 122 a 126.

caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia con el causante. A partir del análisis de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso concluyó que tanto la demandante, en calidad de compañera permanente, como la señora Elena María Gutiérrez de Ríos, en su condición de cónyuge hicieron vida en común con el causante, lo que conlleva a que les asista derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, toda vez que acreditaron haber tenido con aquél, relaciones de afecto y apoyo mutuo durante sus últimos años de su vida. Finalmente, declaró de oficio probada al excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas a favor de la demandante con anterioridad al 28 de julio de 2006, conforme lo establece el Decreto 1213 de 1990; y condenó en cosas a la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto por los artículos 188 del C.P.A.C.A y 366 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que la parte actora se vio en la necesidad de asumir el pago de honorarios y gastos procesales. 1.5. El recurso de apelación7. Dentro de esta oportunidad procesal únicamente el apoderado de la señora Elena María Gutiérrez de Ríos, vinculada al proceso como litisconsorte necesaria interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba; sustentando su inconformidad en que la demandante no probó la convivencia simultánea durante los cinco años anteriores a la muerte del causante, ya

que aunque aportó declaraciones extra proceso de los señores Rosario Salcedo Ávila, Manuel Escobar Guzmán y Manuel Páez García para ello, dichas pruebas fueron incorporadas y valoradas por el a quo como documentales; y adicionalmente, no fueron ratificadas conforme lo disponen los artículos 187 y 222 del Código General del Proceso por lo que carecen de eficacia probatoria. Adujo que las declaraciones rendidas por Angélica Martínez Ávila y Robert Dimas Doria corren la misma suerte que las referidas, aunado a que no fueron presentadas oportunamente con la demanda, conforme lo disponen los artículos 82 y 173 del Código General del Proceso, ya que hacen parte de un cuaderno administrativo que nunca fue puesto en conocimiento de las partes. 1.6. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 7 Visible a folios 202 a 205. Dentro de esta etapa procesal, la parte demandante y la litisconsorte necesaria allegaron escritos de alegaciones finales, donde reiteraron los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y en primera instancia, respectivamente8. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en la causa. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la litisconsorte necesaria en calidad de apelante único y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar:

Si es procedente reconocer en forma exclusiva sustitución de asignación de retiro a favor de la cónyuge supérstite, cuando por sentencia judicial se ordenó compartirla con la compañera permanente del causante en fracciones iguales de 50%, y se alega que la prueba de la convivencia de ésta son declaraciones extra procesales cuya ratificación no fue realizada en sede judicial. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) Marco normativo y jurisprudencial en materia de sustitución pensional de los agentes de la Policía Nacional; (ii) De la prueba testimonial y su ratificación en sede judicial; y (iii) Del caso concreto. i) Marco normativo y jurisprudencial en materia de sustitución pensional de los agentes de la Policía Nacional. El derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección para los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Es decir, constituye una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho. 8 Folios 575 a 576 y 579 a 580, respectivamente. El Decreto 097 de 1989, mediante el cual se reorganizó la carrera de agentes de la Policía Nacional, reguló la sustitución de la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTÍCULO 128. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en goce de

asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante. Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos mientras disfruten de la pensión decretada con base en los servicios del Agente fallecido. PARÁGRAFO 1o. El Gobierno establecerá tarifas variables para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Agentes de la Policía Nacional, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. PARÁGRAFO 2o. Si el Agente muriere sin haber cobrado sus prestaciones sociales por retiro, éstas se cancelarán en el orden de beneficiarios establecidos en este estatuto”. El orden de beneficiarios a que se refiere la disposición trascrita corresponde al regulado en el artículo 130 ídem, dentro del cual no se contempló a los compañeros permanentes, como a continuación se señala: “ARTÍCULO 130. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en

concurrencia estos últimos en las proporciones de ley; b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos; c) A falta de hijos las prestaciones corresponden al cónyuge; d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. -Si el causante es hijo adoptivo pleno, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. -Si el causante es hijo adoptivo simple, la prestación se dividirá proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de sangre. -Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. -Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. -Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad del Agente. -Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. -A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional. Estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 1213 de 1990, mediante el cual se

estableció y reguló la carrera de los agentes de la Policía Nacional, en el cual, tanto la regulación de la asignación de retiro como la posibilidad de sustituir dicha prestación y el listado de beneficiarios, se mantuvieron en similares términos, esto es, y para lo que interesa al caso concreto, con exclusión de los compañeros permanentes. La Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, estableció en el artículo 3 ibídem, los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente, de invalidez y sus sustituciones, en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular (…)”. En el numeral 3.8 de la norma se determinó el monto de la prestación, indicando que será

igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de su vigencia. En cuanto a los beneficiarios de la sustitución pensional, la norma en cita dispuso: “(…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. “…” En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero

permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (…)” El texto en cursiva fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-456 de 2015, entendiéndose que también son beneficiarios de la pensión de sobreviviente, de invalidez y de la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la compañera o el compañero permanente del causante y que dicha pensión o sustitución se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el difunto. Ahora bien, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, y previó en el artículo 1º su campo de aplicación, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”. Teniendo en cuenta la fecha del deceso del señor Leovigildo Ríos Ortega (19 de julio de

19939), la norma que gobierna la situación jurídica sometida a consideración es el artículo 132 del Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 66 de 1989. La norma referida, establece frente al tema de la sustitución lo siguiente: “Artículo 132. (…) 9 Según el registro civil de defunción visible a folio 20. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. -Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la

prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”. De la anterior disposición se colige que dentro del orden de beneficiarios de la asignación de retiro, la compañera permanente del agente fallecido no se encuentra señalada; sin embargo, ha de entenderse que está contemplada en la citada normatividad, por mandato del artículo 1310 y 42 de la Constitución Política. La Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 31 de enero de 2008, expediente No. 0437-00, M. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, analizó la evolución normativa de la protección a las compañeras permanentes, en cuanto pueden acceder a la sustitución pensional según la normatividad prevista en la Régimen General, así: “(…) La Ley 33 de 1973 previó el derecho a la sustitución pensional a favor de la viuda. Por su parte, la Ley 12 de 1975 preceptuó en su artículo 1º que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de 10 “(…) Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma

protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). un empleado o trabajador del sector público, tendrían derecho a la pensión de jubilación si este falleciere. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 determinó que se extendían las previsiones de la sustitución pensional en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera (o) permanente que dependiera económicamente del pensionado y finalmente la Ley 100 de 1993 previó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia al cónyuge o a la compañera permanente. Así entonces, sin duda, la legislación aplicable a los pensionados del régimen general protegieron y protegen actualmente a las (os) compañeras (os) permanentes en tanto ellos pueden acceder a la sustitución pensional, lo que lleva a la conclusión de que si la norma prevista para el régimen especial de las Fuerzas Militares contiene esa discriminación coloca en desventaja a un grupo de personas que, conforme al régimen general tienen el derecho a ser beneficiarios de la sustitución pensional, y por tal razón debe acudirse a las previsiones de la

Ley 100 de 1993, máxime cuando la muerte del causante ocurrió con posterioridad a su vigencia. Tratándose