CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00168-01(2763-15)-2018

RECONOCIMIENTO SIMULTANEO ORDINARIAS DE JUBILACIÓN –

Improcedencia / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICOProhibición / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICOExcepciones / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN GRACIA – Compatibilidad Se colige con claridad que no es factible el reconocimiento simultaneo de dos pensiones ordinarias de jubilación, ya que dicha situación se encuentra restringida por la normatividad analizada, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación, alrededor de la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. Ahora bien, para esta Sala es pertinente precisar que una de las excepciones permitidas por la ley para percibir doble asignación con cargo al tesoro público, es la prevista para la pensión gracia, por constituir una prestación de naturaleza especial concedida a los docentes del orden territorial o nacionalizados con el fin nivelar sus ingresos que resultaban injustificadamente inferiores a lo devengado por sus pares nacionales, siempre que se cumplan con los requisitos de la Ley 114 de 1913, que claramente no es el caso del demandante. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de mayo de 2012, rad.: 0866-15.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 32 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00168-01(2763-15)

Actor: CARMELO RAFAEL SOSA FERIA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA

SO. 0053

APELACIÓN DE SENTENCIA - LEY 1437 de 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala tercera de decisión, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Pretensiones. Señala como pretensión principal el apoderado del señor Carmelo Rafael Sosa Feria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Resolución 00560 del 28 de octubre del 2013, proferida por la Secretaria de Hacienda Departamental, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, como docente de medio tiempo de ese Departamento.

A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó: i) que se ordene reconocerle y pagarle con retroactividad a la fecha en que cumplió el estatus, una pensión vitalicia de jubilación; ii) que se tenga en cuenta el 75% del último sueldo

promedio indexado devengado por el demandante para determinar el monto de la pensión, no inferior al salario mínimo legal vigente; iii) que se condene al pago de las sumas que resulten del reconocimiento pensional y se ajusten a valor presente; iv) dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el artículo 195 de C.P.A.C.A. Hechos Las pretensiones se basan en los siguientes fundamentos fácticos1 Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de jubilación al actor a través de la Resolución No. 08808 del 14 de julio de 2003, efectiva a partir del 15 de marzo de 2003 por haber laborado en el Instituto Educativo San Francisco de Asís del Municipio de Chinú - Córdoba, por más de 20 años como docente nacionalizado. Que después del reconocimiento de la pensión, el actor se mantuvo vinculado como docente de medio tiempo, y que en la actualidad cuenta con más de 60 años de edad, razón por la cual solicitó el reconocimiento de una segunda pensión ordinaria de jubilación, petición que fue negada a través del acto administrativo demandado. 1 Folios 1 y 2 de texto demanda. Que el demandante se encuentra cobijado en materia laboral y especialmente en lo relacionado con la pensión, por el régimen especial de los docentes, realizando todas las cotizaciones a la extinta Caja de Previsión Social de Córdoba. Normas vulneradas y concepto de violación3 La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 58.

Del a Ley 6º de 1992, articulo 116. De la Ley 57 de 1887 artículo 5. De la Ley 4º de 1992, art. 19 literal g. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º. De la Ley 60 de 1993, el artículo 6º. De la Ley 71 de 1988, art. 1º, reglamentando por el Decreto 1160 de 1989 en su art. 1º. De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. De la Ley 115 de 1994, el artículo 115. De la Ley 100 de 1993, artículos 14, 141, 143,146. De la Ley 4º de 1992, artículos 1 y 11. De los Decretos 2108 de 1992, el artículo 1, 2, 3 y 4; 692 de 1994 artículo 42. Expone el accionante en su escrito demandatorio, que el actor se encontraba vinculado antes de la entrada de la Ley 91 de 1989, por lo cual, se le debe aplicar la normatividad que lo venía rigiendo antes, es decir, la Ley 6º de 1945 y posteriormente la Ley 33 de 1985. Por lo que la edad para obtener la pensión de jubilación es la de 50 años, como quiera que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tenía 15 años de servicio. Alegó que dicha normativa estipula en su artículo 1º la posibilidad de acceder a la pensión computando dentro del tiempo de servicio como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias, por lo que es acreedor del régimen señalado, habiendo sido docente de medio tiempo.

Considera el demandante que no existe la incompatibilidad de las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto el artículo 128 de la Carta Política en concordancia con el artículo 19 de la Ley 4º de 1992, previó excepciones que permiten percibir doble erogación con cargo al tesoro público, tales como las descritas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

2. La contestación de la entidad demandada.2

La entidad demandada - Departamento de Córdoba - contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones, para lo cual propuso los siguientes excepciones: i) Inexistencia del derecho reclamado, porque el demandante se encuentra pensionado como docente de vinculación nacionalizado, conforme al acto administrativo ejecutoriado y vigente, Resolución 08808 del 14 de julio de 2003, proferido por la entidad competente para dicho reconocimiento, que lo es FONPREMAG, decisión notificada y ejecutada debidamente. Según lo anterior, no es posible que el señor Sosa Feria reciba dos asignaciones de manera simultánea, provenientes del tesoro nacional; ii) falta de legitimación por pasiva, debido a que el reconocimiento de la prestación fue hecha por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la inconformidad de dicho acto administrativo debe ser resuelta por esa entidad y no aparece acreditado que exista petición alguna al respecto a la nombrada entidad.

3. El fallo de primera instancia3

El Tribunal Administrativo del Córdoba – Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia del 12 de febrero del 2015, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Argumentó el a quo que conforme a lo establecido en la ley y al precedente jurisprudencial, no es posible recibir doble pensión de jubilación, pues al actor ya se le reconoció una prestación por el tiempo de servicio prestado en el sector oficial como docente. 2 Folios 44 a 64. 3 Folios 104 y ss.(Sent. escrita) Y fl. 77 y ss.(audiencia Inicial, fijación del delito y sentido del fallo) Tuvo en cuenta, principalmente el contenido del artículo 128 de la Constitución Política, y el desarrollo que de dicha disposición se hizo en la Ley 4º de 1992, para relievar la prohibición de que una persona pueda tener dos asignaciones con cargo al presupuesto oficial, sin que la situación del demandante se adecúe a aquellas excepciones contempladas expresamente para el sector docente.

4. Del recurso de apelación4

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación frente a la decisión del Tribunal de instancia, en el que solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Manifestó su desacuerdo al considerar que no hay lugar a la aplicación de la prohibición de doble asignación al actor, por cuanto en su calidad de docente nacionalizado vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 tiene derecho a mantener el régimen

prestacional de los empleados públicos del orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985, cumpliendo con los requisitos estipulados en el artículo 1º de dicha normativa. De este modo, señaló que para efecto de la compatibilidad pensional, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993.

5. Alegatos en segunda instancia.5

El apoderado de la parte demandante mediante escrito, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público, guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Problema Jurídico 4 Folios 120 a 127 5 Ver a folios 144 y ss.

El problema jurídico a definir consiste en determinar si de acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por el actor, le asiste derecho al señor Carmelo Rafael Sosa Feria a percibir, a la luz de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y 6º de la Ley 60 de 1993, en su condición de docente nacionalizado, quien tiene reconocida una pensión de jubilación del magisterio, perciba una segunda pensión ordinaria de jubilación por la vinculación que mantuvo como docente de medio tiempo después de alcanzar el estatus de pensionado, estatus ya reconocido por el ente competente.

2. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico, la Sala analizará inicialmente, la normatividad relacionada con la posibilidad de que un docente perciba más de una asignación que provenga del tesoro público, comenzando con el análisis

constitucional y posteriormente el desarrollo legislativo. La Constitución Política de 1886, estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Así se observa en el artículo 64 ibídem: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.” Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 19609, reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886. No obstante, estableció algunas excepciones a dicha regla, y entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: “Art. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; (…)” (Negrilla fuera de texto original) De igual forma, el Decreto 1042 de 7 de junio de 197810 lo reiteró, en los siguientes términos: “Art. 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el

artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. (…)”. Con la expedición de la Ley 91 de 198911, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de que ésta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente, sin que para su reconocimiento sea necesario acreditar requisitos distintos a la edad y tiempo de servicio1. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, e incluso estableció la imposibilidad de desempeñar simultáneamente dos empleos públicos, en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una

asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199212, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. De conformidad con lo normado en artículo 81 de la Ley 812 de 200313, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrarían amparadas por el régimen de prima media, y las vinculadas antes de la misma, se les continuaría aplicando las disposiciones previas en materia pensional; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005. De conformidad con lo expuesto, debe recordarse que toda vez que en el presente asunto el demandante se encontraba vinculado en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se deduce forzosamente que en lo correspondiente al régimen pensional se rige por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 prescribe:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y

nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Ver Artículo 211 Ley 115 1994 Derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. Está disposición, consagró que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, se les mantendría en materias de prestaciones sociales y económicas, el régimen que los venía regulando en cada entidad territorial. Así mismo, previó con relación a la pensión gracia, consagrada en la Ley 114 de 1913, que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, mantendrían el derecho y que la Caja Nacional de Previsión Social las reconocería. Criterio éste que fue ratificado por el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, que dispuso que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaron sin solución de continuidad a las plantas de las entidades territoriales, tendrían el régimen dispuesto en la Ley 91 de 1989. Claramente se entiende que la normativa solo contempla una pensión ordinaria de jubilación y no puede entenderse que se trate de una subdivisión entre pensión por trabajo de tiempo completo o de medio tiempo, pues dicha circunstancia daría

lugar a la existencia de dos pensiones ordinarias de jubilación, lo cual conduce a desconocer la prohibición de devengar dos asignaciones del tesoro público. Según las voces del artículo 128 de la Carta Política es regla general la prohibición de desempeñar más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, y la excepción la constituyen los casos expresamente determinados por la ley. La posibilidad de percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, por ser de carácter excepcional, debe estar expresamente consagrada en la norma que sirva de fundamento a la petición, ya que su interpretación es restrictiva. En este orden de ideas, no existe la posibilidad de reconocer una segunda o tercera pensión del Tesoro Público, si no hay ley que expresamente lo autorice. La Subsección B de esta sección segunda en sentencia del 3 de mayo de 201217, en cuanto a la doble vinculación, estableció: “Sobre este particular, observa la Sala que en el caso concreto el señor Alfonso González Torres contaba con dos vinculaciones como docente oficial, ambas de tiempo completo, lo que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de 1991 desconoce la prohibición de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público. Así las cosas, debe decirse que la doble vinculación de tiempo completo en el servicio docente no da lugar a que la entidad demandada proceda a reliquidar una prestación pensional teniendo en cuenta ambas vinculaciones, dado que dicha conducta, como quedó visto, transgrede la prohibición constitucional y legal de

percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, pues si bien el actor era docente, la pensión se reconoció al amparo del régimen aplicable a los empleados del sector público.” Por lo anterior, se colige con claridad que no es factible el reconocimiento simultaneo de dos pensiones ordinarias de jubilación, ya que dicha situación se encuentra restringida por la normatividad analizada, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación, alrededor de la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. Ahora bien, para esta Sala es pertinente precisar que una de las excepciones permitidas por la ley para percibir doble asignación con cargo al tesoro público, es la prevista para la pensión gracia, por constituir una prestación de naturaleza especial concedida a los docentes del orden territorial o nacionalizados con el fin nivelar sus ingresos que resultaban injustificadamente inferiores a lo devengado por sus pares nacionales, siempre que se cumplan con los requisitos de la Ley 114 de 1913, que claramente no es el caso del demandante.

III. De lo probado en el proceso.

El señor CARMELO RAFAEL SOSA FERIA nació el 14 de marzo de 1948.6 6 Fotocopia c.c. 6.615.788 a folio 22. Por medio de la Resolución 08808 del 14 de julio de 2003, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1’338.335.oo a partir del 15 de marzo de 20037. Posteriormente, el demandante solicitó al Departamento de Córdoba el

reconocimiento de una pensión de jubilación, por haber laborado como docente de medio tiempo desde 9 de febrero de 1981 hasta el 26 de abril de 2013.8. La entidad demandada negó la solicitud del demandante conforme a la Resolución 560 de 28 de octubre 20139, al señalar que no le asiste en derecho pues existe una prohibición de desempeñar más de un empleo o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. El caso del actor, difiere del que ha sido analizado conforme a la normativa traída a colación, pues ya teniendo una pensión de jubilación, reconocida atendiendo las previsiones de la Ley 6ª de 194523, siguió vinculado como docente devengando un salario, lo cual no significa que pueda pretender el pago de dos pensiones de jubilación, pues estas cubren la misma contingencia y se originan en un mismo hecho, como es, la prestación a los servicios al Estado como docente y el cumplimiento de cierta edad. De esta manera, las excepciones previstas en la ley, y entre ellas, las del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, no se adecúan a la situación fáctica del demandante, a quien por sus tiempos servidos al sector oficial, ya se le reconoció una pensión de jubilación, sin que sea posible que por las mismas causas, proceda una segunda pensión de jubilación ordinaria. Así las cosas, considera la Sala, que con base en una interpretación histórica, sistemática y armónica de la normatividad constitucional y legal, y considerando además los criterios jurisprudenciales expuestos, es inconcebible la posibilidad de

7 Fls. 62-63 8 Fls. 12 y ss. 9 Fl. 17 recibir más de una pensión ordinaria de jubilación como lo pretende el demandante, toda vez que existe una prohibición imperativa y general de percibir una doble asignación que provenga del tesoro público y, adicionalmente, es claro que el caso en concreto no es de las excepciones a este principio. Por lo anterior, encuentra la Sala que la sentencia proferida por el a quo se encuentra acorde a la normativa y jurisprudencia reguladora de la materia y, en consecuencia, deberá ser confirmada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 12 de febrero del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala tercera de decisión, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen y dejar las constancias de rigor.

TERCERO.- Sin condena en costas en la segunda instancia. CUARTO.- En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS