CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00210-01(0671-17)-2018

AUXILIO DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS – Evolución

normativa / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

TERRITORIALES / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES – Vigencia En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 0528-14.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 65 DE 1946 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2567 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 19 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3

RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

TERRITORIALES DEL SECTOR SALUD / TRASLADO DEL RÉGIMEN DE

CESANTÍAS RETROACTIVAS AL SISTEMA DE LIQUIDACIÓN ANUALIZADO

DE CESANTÍAS – Requisitos. / RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS / SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia Es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado. El cambio de régimen para los beneficiaros del retroactivo exige la manifestación de su voluntad de someterse al sistema anualizado y esta no se infiere del hecho de que en la actualidad cuente con afiliación a un fondo privado, porque el artículo 2º del Decreto 1582 de 1998, previó la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías manejen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad. (…). En consecuencia, siendo claro que la demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6º de 1945 y demás normas complementaria, bajo esas circunstancias no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues tal concepto es propio del régimen de cesantías anualizadas, al cual no pertenece. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 4402-14.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 30 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 242 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 61 / DECRETO 306 DE 2004 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 306 DE 2004 – ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-000210-01(0671-17)

Actor: ELIDA ROSA HERNÁNDEZ DÍAZ Demandado: ESE CAMU DE PURÍSIMA (CÓRDOBA) Asunto: Pago cesantías retroactivas.-Empleada del sector salud vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Guajira que negó la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

ANTECEDENTES

La demanda. La señora Elida Rosa Hernández Díaz, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la ESE Camu de Purísima, a fin de obtener la declaratoria de nulidad del de Oficio de fecha 25 de marzo de 20142, por medio del cual la referida entidad le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle la penalidad por la consignación extemporánea de la liquidación de sus cesantías anuales en el fondo al cual pertenece. 1 El proceso ingresó al Despacho el 21 de julio de 2017. 2 Folio 10 a 12. Fundamentos fácticos. La demandante manifestó que se vinculó a la ESE Camu de Purísima (Córdoba), mediante Resolución 009 de julio de 1999. Sostuvo que está afiliada al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A, como dependiente, resaltando el hecho de que su relación laboral inició en el año 1999, en consecuencia, según el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, su régimen de cesantías es el previsto en los artículos 99, 102, 104, y concordantes de la Ley 50 de 1990 Relató que, la “ESE Camu de Purísima Córdoba, se encuentra en mora en la liquidación y consignación de sus cesantías anualizadas”, correspondientes a los

años 2005, 2009, 2010, 2011 y 2012, las cuales ha debido pagar dentro del término señalado en la Ley 50 de 1990, razón por la cual tiene derecho “a que se le reconozca la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías anualizadas dentro del término legal”. Narró que el 19 de febrero de 2014, presentó solicitud ante la entidad accionada, “pidiendo el reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual fue resuelta mediante oficio emanado del gerente de la E.S.E CAMU DE PURÍSIMA, acto administrativo que fue notificado el día 25 de marzo de 2014” y que le negó el reconocimiento pretendido porque pertenece al sistema retroactivos de cesantías, que no contempla la sanción reclamada. Normas violadas y concepto de violación. Invocó como normas desconocidas los artículos 1º y 17 de la Ley 6º de 1945, 27 del Decreto 3118 de 1968, 3º de la Ley 41 de 1975, 30 de la Ley 10 de 1990, 99 numerales 1, 2, 3 de la Ley 50 de 1990, 242 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto Reglamentario 1582 de 1998, 13 de la Ley 344 de 1996. Dirigió su demanda en contra del oficio de 25 de septiembre de 2013, suscrito por el Gerente de la ESE Camu de Purísima, que le negó la solicitud de

reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a la que dice, tiene derecho por la no consignación de la liquidación definitiva de sus cesantías para los años 2005, 2009, 2010, 2011 y 2012. Aduce que empezó a trabajar en la ESE Camu de Purísima en el mes de julio de 1999, remitiéndose, seguidamente, al artículo 1º del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, según el cual: “el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104, y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990” También cita el inciso 3º del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que prevé que “a partir de la vigencia de la presente ley no podrá reconocer ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicables”. Así partiendo de la fecha en que comenzó sus labores en la ESE Camu de Purísima y con fundamento en las normas transcritas, afirma pertenecer al régimen privado de cesantías. Luego de fijar el sistema de liquidación que lo cobija se remite a las normas que lo regulan, es decir, la Ley 50 de 1990 y concordantes, precisando que el artículo 99 de está, impone al empleador el deber de liquidar cada 31 de diciembre las

cesantías definitivas del trabajador, por la anualidad o fracción correspondiente, para que antes del 15 de febrero del año siguiente consigne el valor arrojado por esa tasación, en la cuenta individual que el empleado tenga en el fondo de cesantías que haya elegido. Aduce que en su caso particular la referida obligación fue incumplida por la entidad accionada, toda vez, que para las vigencias correspondientes a los años 2005, 2009, 2010, 2011 y 2012 no realizó la consignación de sus cesantías en el fondo al que se halla vinculado, este es, Colfondos S.A. Frente a dicha omisión alega que se generó a su favor la sanción moratoria contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, no obstante, como su empleador se abstiene de reconocerla, acude a esta senda procesal para reclamarla. Así, enfila sus pretensiones contra oficio de 25 de septiembre de 2013, acto administrativo que le negó el pago de la penalidad citada, solicitando su anulación y a título de restablecimiento el reconocimiento y pago de la indemnización por pago tardío. Contestación de la demanda. ESE Camu de Purísima Se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que se ratifica del contenido “de la decisión administrativa, notificada el día 25 de marzo del año 2014, (…) por medio de la cual se le da respuesta de fondo y de manera congruente a la petición incoada por el señor JOSE MARÍA PEREZ HERNANDEZ

(sic), donde se le informa de manera clara y contundente que la señora ELIDA HERNÁNDEZ DÍAZ se encuentra en el régimen especial de retroactividad debido a su vinculación el 13 de junio de 1979, como consta en certificaciones emanadas por el Hospital San Vicente de Paul Lorica y la ESE Camu de Purísima” 3 Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 30 de noviembre de 20164, señaló que conforme al material de prueba recaudado en el proceso, “se infiere que la demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996”, pues según los certificados obrantes en el expediente, aquella inició su labores en la institución hospitalaria demandada, el 13 de junio de 1979. Aclara que, “si bien la actora señala que fue vinculada en el año 1999 a la ESE CAMU de Purísima, .los cierto es que del acervo probatorio, que no fue controvertido por las partes, se tiene que con anterioridad a esa fecha se encontraba vinculada al sector público como empleada territorial, por lo que la cobija el régimen retroactivo de cesantías”, lo que además corroboró de la constancia de movimiento de cuenta de la señora Elida Rosa Hernández Díaz 3 Folios 44 a 45. 4 Folios 36 a 140. expedida por Colfondos, en la que se señala que el régimen de aquella es el retroactivo, misma afirmación que hace su empleador y ahora accionado.

Bajo los anteriores presupuestos fácticos, concluyó que “no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, pues tal concepto es propio del régimen de cesantía anualizada”, en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante – Recurso de apelación. El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de 14 de diciembre de 20165, impugnó la decisión del a quo, reiterando los argumentos de la demanda inicial, en cuanto a su vinculación al régimen privado de cesantías. Insistió en que su poderdante se incorporó como servidora de la ESE Camu de Purísima en el mes de julio de 1999, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que a ella le es aplicable la prohibición prescrita en el inciso 3º de su artículo 242, consistente en el veto del reconocimiento del sistema de retroactividad para los servidores del sector salud que ingresen a laborar después de entrar a regir dicha norma. Entonces afirma que a la señora Elida Rosa Hernández Díaz, la cobija el sistema previsto en la Ley 50 de 1990, según el cual ante el la actitud omisiva de su empleador en el cumplimento de la obligación contenida en el artículo 99 de dicha norma, para los años 2005, 2009, 2010, 2011 y 2012, es beneficiaria de la penalidad fijada en el mismo precepto.

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados por la parte demandante, en calidad de

apelante única, le corresponde a la Sala determinar si la actora como empleada del sector salud, tiene derecho al pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de la liquidación anual de sus cesantías, para las vigencias 2005, 2009, 5 Folios 143 a 148.. 2010, 2011 y 2012, conforme al régimen privado o si por el contrario dicha prestación está sujeta al sistema retroactivo, en el que por no estar prevista la aludida penalidad no podría reclamarla. Comoquiera que no existe duda respecto de que la sanción por mora es una prebenda exclusiva del régimen de liquidación anual de cesantías, no aplicable al de retroactividad, la principal cuestión por dilucidar, es a cuál de los dos regímenes pertenece la demandante. Posteriormente y solo de concluirse que es beneficiaria de las normas contempladas en la Ley 50 de 1990 y concordantes, se analizará la configuración o no de la indemnización por pago tardío. En los referidos términos a efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará, en primer lugar, las siguientes temáticas: i) evolución legal de las cesantías de los servidores públicos y ii) cesantías de los servidores públicos del sector salud. Si de lo anterior se comprueba que la señora Elida Rosa Hernández Díaz se rige, en metería de cesantías, por las normas consagradas en la Ley 50 de 1990, el segundo asunto a establecer será determinar si en efecto hay lugar al pago de la prestación reclamada, para lo que la Sala se adentraría en el estudio de la figura de la sanción moratoria del artículo 99 ibídem.

1. Evolución legal de las cesantías de los servidores públicos La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios, con posterioridad al primero de enero de 1942.

Luego dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, a su vez el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías6. Posteriormente, el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. Mediante el Decreto 3118 de 1968 (artículos 1.º y 2.º) se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, pagar oportunamente el

auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, con este último propósito, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador. En el decreto referido (artículos 3.º y 4.º) se dispuso que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional. Fue con la expedición de esta normativa (Decreto 3118 de 1968) que empezó en el sector público, inicialmente en la rama ejecutiva, el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual. Lo cual se desarrolló con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional de Ahorro, a saber, con la expedición de la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1453 de la misma anualidad, normativa que en su artículo 19 consagró la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los siguientes empleados del orden nacional: “ARTÍCULO. 19. -Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998, son afiliados

obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro: 6 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.

1. Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto-Ley 3118 de 1968.

2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto-Ley 3118 de 1968.

3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998”.

En igual sentido se expidió, la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, que en el artículo 13 estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional o territorial), así: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo

estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (Se subraya). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, que en relación con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dispuso lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

“Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la Ley 432 de 1998.” (se resalta). En el caso de aquellos servidores que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a las opciones previstas en la citada norma, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”. De otro lado, también se contempló la posibilidad de que los beneficiarios del régimen de retroactividad se afiliaran a fondo privado, sin renunciar a las prerrogativas y reglas que regulan el régimen retroactivo, es decir, las contempladas en la Ley 6ª de 1945, en otros términos, a los fondos privados se les facultó para administrar las cesantías de los beneficiarios del régimen retroactivo, tal como lo dispone el artículo 2º del Decreto1582 de 1998:

“Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad. El postulado transcrito fue reiterado por esta Corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20167, bajo los siguientes términos: “En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran

acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. De esta manera, en el orden territorial el auxilio de cesantías continuo rigiéndose, entre otras disposiciones, por el artículo 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1.º del Decreto 2767 de 1945, 1.º de la Ley 65 de 1946 y 1.º, 2.º, 5.º y 6.º del Decreto 1160 de 1947, normativa que para el sistema retroactivo de

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses. iii) cesantías de los servidores públicos del sector salud Tratándose la accionante de una funcionaria del sector salud, es oportuno precisar que el régimen en materia de cesantías que les es aplicable a este tipo de servidores, es el consagrado en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª del 10 de enero de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, que señala: “Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del

orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley”. Es decir que los empleados públicos de las entidades territorial y sus entes descentralizados, vinculados al sector salud a partir del 10 de enero de 1990 tienen el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, esto es, en materia de cesantías las normas que regulan el sistema de liquidación del Fondo Nacional del Ahorro. Posteriormente debido a los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivas de la prestación de servicios a cargo, en todo o en parte, de la Nación, entre estas el pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se había acumulado con el transcurso del tiempo, se expidió la Ley 60 de 1993,“Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", a través de la cual, se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como mecanismo para subvencionarlo. Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación.

“ARTÍCULO 33. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD.

Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los

servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características:

1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o. del presente artículo”.

Para cumplir dicha finalidad de financiación y garantía, el artículo 33, parágrafo 2º de la Ley 60 de 1993 del 12 de agosto de 1993, dispuso: “El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda” El aparte subrayado fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, en sentencia C-687 del 58 de diciembre de 1996, MP Antonio Barrera Carbonell, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad frente al

parágrafo 2º del artículo 33 la Ley 60 de 1993, en la que arribó a la conclusión de que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales: “3.1. Hay que reconocer que la redacción del a