CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00402-01(3775-15)-2018

CESANTIA - Concepto y finalidad / REGIMEN DE LIQUIDACION ANUAL DE CESANTIAS - Marco normativo / SANCION MORATORIA - Prescripción trienal / TERMINO DE PRESCRIPCION - Empieza a correr desde que la sanción moratoria se hace exigible / VINCULO LABORAL ACTUAL - No exime que se presente la reclamación dentro de los tres años siguientes cuando se hace exigible el derecho [S]e procede a analizar si aun cuando dicha sanción surgió, se encuentra prescrita, por haber sido reclamada de manera extemporánea; o si como lo sostiene la actora, la posibilidad de exigirla está vigente porque mantiene el vínculo laboral con el empleador. Sobre prescripción trienal de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, se pronunció la Sección Segunda en la sentencia del 25 de agosto de 2016, considerando que por tratarse de una penalidad no puede ser imprescriptible y que está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, de manera que, pasados 3 años, desde el vencimiento del plazo para la consignación oportuna, sin que el trabajador reclame el pago de la sanción se extingue el derecho a recibirla. Conforme a lo anterior, precisa la Sala que contrario a lo afirmado por la recurrente no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la

consignación del valor de la cesantía del trabajador causada el año anterior, en el fondo que éste haya escogido. Al respecto, la demandante presentó la reclamación en sede administrativa el 2 de septiembre de 2013, esto es, cuando ya había trascurrido más de 3 de años a partir de la fecha en que se hizo exigible la sanción moratoria respecto de cada una de las anualidades adeudadas. (…) En consecuencia, comoquiera que la actora reclamó ante la administración el 2 de septiembre de 2013, el pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías, esto es, más de 3 años después de la causación de la última vigencia, impera la aplicación del fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, respecto de la totalidad del derecho reclamado. En este sentido, se comparte lo afirmado por el A quo sobre la aplicación de la prescripción trienal a la sanción moratoria por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, por consiguiente, se confirmará la sentencia recurrida que declaró probada la excepción de prescripción formulada por la ESE Camu el Prado de Cereté.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTICULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00402-01(3775-15)

Actor: ERICA ESTHER DIAZ BERRIO

Demandado: CAMU EL PRADO DE CERETE ESE - CORDOBA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ASUNTO:

PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA

DE LAS CESANTÍAS EN EL FONDO. LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Córdoba que declaró probada la excepción de prescripción y en consecuencia negó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

ANTECEDENTES

II.1 La demanda. La señora Érica Esther Díaz Berrio, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la ESE Camu el Prado de Cereté. 2.1.1 Pretensiones2 a. Declarar la nulidad de Oficio GER-EXT 071-2014, notificado el 7 de febrero de 20143, por medio del cual la referida autoridad le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de 1 El proceso ingresó al Despacho el 30 de septiembre de 2015.

2 Folio 35. 3 Folio 9 a 12. la Ley 50 de 1990. b. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle la penalidad por la consignación extemporánea de la liquidación de sus cesantías anuales. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta4: 2.1.2 Fundamentos fácticos a. La demandante manifestó que se encuentra vinculada laboralmente al sector salud, como auxiliar de enfermería, de la ESE Camu el Pardo de Cereté, desde el 23 de agosto de 2004. b. Sostuvo que, por mandato expreso de la Ley 344 de 1996, pertenece al régimen anualizado de cesantías, es decir, el regulado en la Ley 50 de 1990, que en su numeral 3º artículo 99 prevé “el valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija”, lo que para su caso particular no ocurrió en los años 2004, 2005 y 2006, razón por la cual, el 27 de mayo de 2013, radicó petición de reconocimiento y pago de las mismas ante la ESE Camu el Prado de Cereté. c. Manifestó que la referida solicitud fue atendida a través de Resolución 191 del 8 de agosto de 2013, notificada el 23 del mismo mes y año, mediante la cual le reconocieron las cesantías de los años 2004, 2005 y 2006, sin mencionar nada

respecto de la sanción moratoria, por lo que formuló nueva petición, el 2 de septiembre de 2013, para que se incluyera el pago de la penalidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. d. Señaló que la ESE Camu el Prado de Cereté a través de oficio GER-EXT 0712014, notificado el 2 de febrero de 2014, no accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la cual tiene derecho. 4 Folios 36 y 37. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. En esta parte de la demanda, la actora reitera los hechos expuestos como fundamento fáctico del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y concluye que el reproche lo dirige en contra del oficio GER-EXT 071-2014 por ser el que contiene la contestación negativa a la petición de reconocimiento de sanción moratoria. 2.2 Contestación de la demanda. ESE Camu el Prado de Cereté. Se opuso a la pretensión de declaratoria de nulidad del oficio GER-EXT 071-2014, notificado el 7 de febrero de 2014, a través del cual “se negó la solicitud respecto del reconocimiento y pago de una sanción moratoria por omisión en la consignación de cesantías e interés a la actora ERICA ESTHER DIAZ BERRIO, toda vez que desde la fecha en que se hizo el reconocimiento y pago de las respectivas cesantías y sus intereses, transcurrió un tiempo superior a los tres (3) años, por lo que se configuró el fenómeno de la prescripción; además, tampoco se

hizo reclamación administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes para el reconocimiento y pago de dicha sanción, por lo que se cumplió el término de caducidad, ya que ella no puede ser reclamada en cualquier tiempo”5.

- III. SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 16 de julio de 20157, declaró probada la excepción de prescripción formulada por la ESE Camu el Prado de Cereté, al advertir que “el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías para el año 2006 (último año reclamado), 5 Folios 58 a 68. 6 Folios 116 a 121. 7 Folios 116 a 121. se hizo exigible a partir del 16 de febrero de 2007”, de manera que el término con el que contaba la actora para reclamar la sanción moratoria, antes de que operara el fenómeno prescriptivo, acaeció el 16 de febrero de 2010, no obstante, la solicitud la presentó hasta “el 2 de septiembre de 2013, es decir, más de seis (06) años después de haberse hecho exigible el pago de la sanción causada por la mora del empleador”.

- IV. RECURSO DE APELACIÓN8

El apoderado judicial de la parte actora manifestó su desacuerdo frente a la declaratoria de prescripción de la indemnización por mora, con fundamento en que por estar activo el vínculo laboral de su poderdante con la autoridad accionada, “tiene derecho de reclamar la consignación de sus cesantías de las vigencias 2004, 2005 y 2006 y la respectiva sanción moratoria (…) y más aún tres años

luego de ser desvinculada”. Fundamenta su afirmación en que “el momento en el cual se hace exigible el derecho es luego de que culmina la relación laboral”, lo que para el caso particular no ha ocurrido. Agrega que “si se aplicara la prescripción desde el 15 de febrero del año subsiguiente a la vigencia, se estaría premiando al patrono, cuando lo que trajo la Ley 50 de 1990 fue sancionarlo para que no incumpliera con el derecho del trabajador, ya que la obligación en este punto donde continua viva la relación jurídico laboral, es entre el patrono de consignarlas y el fondo de administrarlas”. Así concluye que le asiste derecho a la demandante al pago de un día de salario desde el 15 de febrero de 2005 hasta el 8 de agosto de 2013, cuando se consignó el valor de sus cesantías en el fondo para las vigencias 2004, 2005 y 2006. - V. CONSIDERACIONES 8 Folios 128 a 133. V.1. Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos formulados por la parte demandante, en calidad de apelante única, le corresponde a la Sala determinar el momento a partir del cual se predica la exigibilidad de la obligación establecida en el régimen de liquidación anualizado de cesantías previsto ene el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas i) Auxilio de cesantías concepto y finalidad; ii) Régimen de liquidación anual de cesantías, previsto en la Ley 50 de 1990; iii) Prescripción de

la sanción moratoria prevista en la Ley 50; y v) caso en concreto. 5.1.1 El auxilio de cesantía, concepto y finalidad. El auxilio de cesantía se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social. La Corte Constitucional en sentencia T-661 de 19979 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz , concluyó que el auxilio de cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador: “estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.” En este sentido, al ser una prestación social, la cesantía constituye un derecho irrenunciable del trabajador, dado su carácter remuneratorio, por ser retribución a 9 Reiterada en sentencia T-053 de 2014, MP Alberto Rojas Ríos. una labor subordinada en desarrollo de un contrato de trabajo. La responsabilidad de cancelarla es del empleador y puede ser reclamada por el empleado, principalmente, a la terminación del vínculo laboral previendo que con

ese dinero podrá atender sus necesidades mientras permanece cesante y en segundo lugar para satisfacer otros requerimientos importantes en materia de vivienda y educación10, por lo cual el trabajador puede realizar retiros parciales antes de culminar su relación laboral. Sin embargo, no se puede entender el auxilio de cesantía como un seguro de desempleo, pues su monto es independiente de si el trabajador queda o no desempleado. 5.1.2 Régimen de liquidación anual de cesantías, previsto en la Ley 50 de 1990. En el sector público, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”11 en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)12, a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma: “(…) Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no

sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”. El Decreto 1582 de 199813 por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen 10 Sentencia C-710 de 1996. 11 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 12 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 13 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” de liquidación de cesantías anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, a saber: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y d emás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen

de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). El nuevo sistema de liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199014, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 199815, impone al empleador el deber de hacer, a 31 de diciembre de cada año, la liquidación definitiva de las cesantías de sus trabajadores, por la anualidad o fracción correspondiente, claro está, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Asimismo, obligó al patrono a cancelar a sus empleados un interés del 12% anual o proporcional, por la fracción correspondiente, sobre la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente la prestación y a consignar ese valor liquidado, en cuenta individual a nombre del trabajador, antes del 15 de febrero. Adicionalmente, fijó una sanción a cargo del empleador que no deposite el valor liquidado de la cesantía anual, o fracción, en el fondo, dentro del límite establecido, es decir, antes del 15 de febrero, fecha a partir de la cual se genera una penalidad consistente en un día de salario por cada día de retardo. Para mayor claridad se transcriben los apartes normativos que contiene las reglas referidas, contenidos en la Ley 50 de 1990 14 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” 15 Ibídem. “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará

directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular. Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo”. En resumen, el articulado anterior, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva o anual y el manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y entregar al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de pagar la sanción consistente en de un día de salario por cada día de retardo.

La sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social. Así las cosas, como la demandante es empleada pública del sector salud del departamento de Córdoba desde 23 de agosto de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 199816, y está afiliada a un fondo privado de cesantías, el aludido auxilio prestacional se rige por las disposiciones contempladas en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, que contemplan la posibilidad de cobrar al empleador que incumpla el deber de consignar en término sus cesantías anualizada al respectivo fondo, una penalidad por la demora. 5.1.4 Prescripción de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Ahora bien, en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria consagrada en el citado numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 precisó que por tratarse la indemnización en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de 16 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998,

en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral17, así: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios18 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador19 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes

sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196920, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en 17 ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. 18 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).

19 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” 20 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-20110025401(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). virtud de la Ley 50 de 1990”21. Se concluyó entonces en la sentencia de unificación que la sanción moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción trienal y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación. 5.2Caso concreto En el sub júdice, el a quo declaró probada la excepción de prescripción de la sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas de la vigencias 2004 a 2006, comoquiera que fue hasta el 2 de septiembre de 2013 que la accionante la reclamó ante su empleador, es decir, después de superado el término de los tres años, desde su causación, por las vigencias objeto de la litis - 2004 a 2006. Explicó la primera instancia, que el auxilio correspondiente a la última anualidad

debió pagarse antes del 15 de febrero de 2007, y presentarse la reclamación tendiente a cobrar la penalidad por el incumplimiento del deber de consignar, a más tardar, el 16 de febrero de 2010, so pena de que prescribiera la misma. La parte demandante, en el recurso de apelación, manifestó su desacuerdo frente a la referida decisión, con el argumento de que mantiene el vínculo laboral vigente con la ESE Camu el Prado de Cereté, lo que impide la configuración de la prescripción, en razón a que la obligación de pagar la sanción en comento, solo se hace exigible después del retiro del servicio. 5.2.1 Hechos relevantes probados Conforme al material obrante en el expediente, se logró acreditar que: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-2331-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14  La señora Érica Esther Díaz Berrio, fue nombrada en el cargo de auxiliar de enfermería de la ESE Camu el Prado de Cereté, desde el 23 de agosto de 2014, mediante Resolución 082 de ese mes y año 22 y según lo expresa y acepta su contraparte, aún labora en dicha institución hospitalaria.  Con Resolución 191 del 8 de agosto de 2013, la ESE Camu el Prado de Cereté reconoció y ordenó el pago de $3.060.598 a favor de la actora, por concepto de cesantías insolutas causadas desde el 24 de agosto de 2004

hasta el 31 de diciembre de 200623, valor que se consignó en la cuenta individual que aquella tiene Colfondos, el 28 de agosto de 201324  Comoquiera que el aludido acto administrativo no se pronunció respecto de la sanción por la demora en el pago de sus cesantías anuales para las respectivas vigencias que le fueron canceladas, la accionante, el 2 de septiembre de 2013, presentó petición de reconocimiento de aquella25 .  La Directora de la ESE Camu Prado de Cereté, a través de oficio No. GEREXT 071-201426, negó la aludida solicitud, argumentando que: 1. Las sanciones que por ese concepto se pretendan no surgen automáticamente, sino que deben ser reclamadas en sede judicial, y 2. Que el término con el que cuenta, como empleadora, para pagar la cesantías inicia al día siguiente de la firmeza del acto administrativo mediante el cual se reconoce el pago de la prestación, para el caso particular, toma como fecha el día posterior a la Resolución 191 de 8 de agosto de 2013, mediante la cual le reconoció y ordeno el pago de las cesantías para las vigencias 2004 a 2006. Así las cosas, según lo acreditado en el expediente con Resolución 191 del 8 de agosto de 2013, la ESE Camu el Prado de Cereté le reconoció y ordenó a la demandante el pago de $3.060.598, por concepto de cesantías impagas desde el 24 de agosto de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2006. 22 Folio 83 23 Folio 13 a 15.

24 Folio 92. 25 Folio 7 a 8. 26 Folio 9 a 11. Comoquiera que la mentada resolución no hizo referencia al pago de la sanción moratoria en razón del retardo en la consignación de su auxilio de cesantías por los años 2004 a 2006, el 2 de septiembre de 2013, la demandante radicó nuevamente petición de reconocimiento de tal indemnización, invocando el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, pero esta fue negada. En este orden, se advierte que, en efecto, la entidad demandada no consignó oportunamente los auxilios de cesantías de la accionante por los años 2004 a 2006, en consecuencia a partir del 15 de febrero de 2005 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria a su favor. En otros términos, la entidad empleadora incurrió en incumplimiento, de la obligación prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2005 y hasta el 28 de agosto de 2013, fecha en que efectivamente se realizó la consignación, así: Cesantía Fecha que la Ley 50/90 Exigibilidad de Fecha de s dispone para la consignación la sanción pago 2004 14/02/2005 15/02/2005 28/08/13 2005 14/02/2006 15/02/2006 28/08/13 2006 14/02/2007 15/02/2007 28/08/13

Sentado lo anterior, se procede a analizar si aun cuando dicha sanción surgió, se encuentra prescrita, por haber sido reclamada de manera extemporánea; o si