CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00458-01(1145-17)

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

REGÍMENES DE CESANTÍAS – Coexistencia de dos regímenes las retroactivas y las anualizadas / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN RESPECTO DE LA SANCIÓN MORATORIA Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). (…) Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo. (…) Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados

con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. (…) Incluso, los empleados territoriales vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1996 podían trasladarse del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, siempre que se dieran las siguientes situaciones: (i) convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. (…) Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles. (…) el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes

a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria, ver: C de E, sección segunda sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16).

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 - ARTÍCULO 12 / LEY 65 DE 1946ARTÍCULO 1º / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1582 DE 1998 - / ARTÍCULO 2

TRASLADO RÉGIMEN DE CESANTÍAS DEL RETROACTIVO AL ANUALIZADO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES – Requisitos / PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍASImprocedencia El régimen de cesantías que le resulta aplicable al actor, respecto de lo cual se evidencia que su vinculación a la planta de la entidad territorial demandada ocurrió el 5 de julio de 1988, fecha para la cual el vigente era el de cesantías retroactivas

regido por la Ley 6ª. de 1945, sin que exista prueba alguna del traslado de que trata el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que permitió la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 de acogerse al régimen de cesantías anualizadas.(…)El artículo 2 del citado Decreto 1582 establece que, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, deben cumplirse las siguientes exigencias: (i) suscripción de un convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías para efectos de administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos de ese nivel que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) con el fin de poner en conocimiento el traslado. En el presente asunto se echa de menos las anteriores condiciones, por cuanto solo hay certificación sobre la afiliación del accionante al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir desde el 17 de febrero de 2012, lo que no es prueba fehaciente ni suficiente para acreditar un traslado de régimen (…) se evidencia que el accionante está vinculado a la demandada desde el 5 de julio de 1988 y, a pesar de haberse afiliado a un fondo de pensiones y cesantías privado, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que lo cobijaba por ser empleado del nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha en que entró en vigor la

Ley 344 de 1996; por lo tanto, no hay duda sobre la falta de cumplimiento de las previsiones legales para la configuración del cambio de régimen, razón más que suficiente para tener como acertada la decisión adoptada por el a quo, que será confirmada.(…) En esas condiciones, esta Corporación encuentra como acertada la decisión del a quo concerniente a que al accionante no le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por la alegada falta de pago de sus cesantías anualizadas, pues él pertenecía al régimen retroactivo, del que no ha formalizado traslado alguno al anualizado. CONDENA EN COSTAS – Requiere comprobar su causación Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00458-01(1145-17)

Actor: PABLO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO (CÓRDOBA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema:Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías anualizadas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el demandante contra la sentencia de 6 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 18). El señor Pablo González Rodríguez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de San Andrés de Sotavento

(Córdoba), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio de 27 de mayo de 2014, que «[…] declara improcedente las peticiones tales como CESANTÍAS, INTERESES DE CESANTÍAS, VACACIONES, PRIMAS, AUXILIO DE TRANSPORTE, INDEXACIÓN, INTERESES Y SANCIÓN MORATORIA […] por el pago tardío y la no afiliación o dep[ó]sito oportuno de las cesantías a un fondo público o

privado […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] las

CESANTÍAS, INTERESES DE CESANTÍAS, VACACIONES, PRIMAS, AUXILIO

DE TRANSPORTE, INDEXACIÓN, INTERESES Y SANCIÓN MORATORIA […]»

(sic), valores que deberán ser indexados. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] fue nombrado mediante Decreto de 05 de [j]ulio de 1988 hasta la fecha, en la actualidad se encuentra prestando sus servicios […] [e]n calidad de [c]elador del [p]alacio [m]unicipal ([c]ódigo 477 - grado 01) […]» (sic). Que, de acuerdo con certificado de tiempo de servicios de 17 de julio de 2012, expedido por el ente accionado, «[…] la fecha de afiliación a fondo de cesantías, certificada por el jefe de servicios generales es el día 17 de febrero del 2012 horizonte BBVA […] [por lo que] [c]on anterioridad a la fecha citada no se consignaron aportes a fondo al[g]uno por administraciones anteriores» (sic). Afirma que, en diferentes oportunidades1, solicitó del demandado el pago de las prestaciones aquí reclamadas, empero, únicamente la de 12 de mayo de 2014 fue atendida en forma negativa, por medio de oficio de 27 siguiente, que comporta la decisión censurada en este proceso. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996 y 3 del Decreto 1582 de 1998.

Arguye que el demandado «[…] incumplió la obligación legal de consignar la cesantía anual que le correspondía […] desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y [L]ey 50 de 1990, en las entidades territoriales, esto es, desde la vigencia del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la aplicación de este régimen anualizado a los trabajadores que venían vinculadas a la administración con régimen retroactivo y que decidían acogerse al nuevo régimen anualizado y las cesantías debían liquidarse y entregarse al fondo privado de cesantías al que el empleado se afiliara, acorde con lo estipulado en el artículo 3º del Decreto 1582 citado. Solo a partir de tal fecha, 10 de agosto de 1998, con la entrada en vigencia del Decreto 1582 se puede entender que procede la sanción moratoria por la falta de consignación de cesantías en los fondos privados, ello aplica para los empleados públicos del orden territorial; y se trata de una sanción por incumplimiento del deber legal para la administración como es el caso del [m]unicipio de San Andrés de Sotavento que jamás consign[ó] los dineros de cesantías de sus funcionarios a un fondo […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 102 a 109). El accionado, por intermedio de apoderada, contesta el libelo introductorio con oposición a sus súplicas; respecto de los hechos dice que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y prescripción.

Asevera que esta Corporación «[…] ha señalado en reiteradas sentencias, que para que el empleado tenga derecho a cobrar la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por remisión del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, es presupuesto indispensable que aparezca demostrado en el plenario, que el empleado se afilió a un fondo privado de cesantías y que, llegados los plazos de ley, el empleador, a pesar de estar enterado de esta novedad de personal, actuó con negligencia en el cumplimiento de la obligación de ordenar la consignación que le exigen la ley en esos casos»; no obstante, «[…] de las pruebas que reposan en el expediente, no existe documento alguno que permita corroborar que el demandante se encuentra dentro de alguno de [tales] supuestos […], ya que no se demostró ni su intención manifiesta ni su afiliación voluntaria a un fondo privado de cesantías […] situación que […] no da lugar a la configuración de la sanción moratoria solicitada. Por el contrario, lo que se acredita por parte del mismo 1 A través de escritos de 9 de junio de 1998, 23 de noviembre de 2000, 23 de julio de 2001, 12 de agosto de 2003, 9 de agosto de 2004, 27 de junio de 2007, 1º. de septiembre de 2008 y 16 de agosto de 2010. accionante en el acápite de hechos en el numeral 2 es que la fecha de afiliación al fondo de cesantías fue solo a partir del 17 de febrero de 2012 en el fondo privado BBVA». 1.6 Providencia apelada (ff. 279 a 285 vuelto). El Tribunal Administrativo de

Córdoba, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] en virtud del decreto de pruebas hecho dentro del proceso, se infiere en forma razonable que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias […]», dado que «[s]u vinculación laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la ley 344 de 1996, esto es, el 05 de julio de 1988 […]», «[e]n el acto de liquidación de cesantías, cuyo contenido no fue controvertido, se advierte que para determinar el salario base, se tuvo en cuenta al momento de realizar la operación aritmética, la última asignación básica más 1/12 parte de la prima de navidad [y] […] de la […] de vacaciones y el tiempo laborado en la entidad, es decir que se aplicó lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, sobre el auxilio de cesantías en el régimen retroactivo», así como «[…] no hubo liquidación ni reconocimiento de intereses sobre las cesantías liquidadas, pues tal concepto no está previsto en [dicho] […] régimen […]». Que «[…] no existe prueba alguna de que el [actor] […] haya manifestado en forma expresa su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado […]». En lo atañedero a la sanción moratoria, precisa que «[…] el demandante es

beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, y bajo esas circunstancias no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardí[o] de las cesantías, pues tal concepto es propio del régimen de cesantía anualizada». 1.7 Recurso de apelación (ff. 289 a 297). El accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación únicamente frente a la negativa de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías anualizadas, en la medida en que «[…] le manifestó reiteradamente a la administración del ente demandado, que le reconociera y pagara sus CESANTÍAS ANUALES que le adeudaba e igualmente le hizo saber la norma expresa que consagraba ese tipo de derecho por [é]l reclamado, dándose como resultado […] que un administrador de turno […] le reconoció y pago mediante resolución una parte de los años adeudado[s] por concepto de sus cesantías anualizada[s] […]». Que «[…] resulta entonces de imperiosa necesidad, ratificar con absoluta vehemencia que el [m]unicipio de San Andrés de Sotavento s[í] obró de mala fe […] en relación con el reconocimiento y pago de su derecho al auxilio de cesantías, [pues] […] de manera oficiosa lo trasladó al régimen […] anualizado lo cual se demuestra con la liquidación de sus cesantías correspondientes al año 2011 las cuales fueron consignadas por la entidad en el mes de febrero de 2012 en el Fondo Privado BBVA Horizontes, de tal manera que si le dio el tratamiento

de un funcionario anualizado es porque previamente ya le había hecho el traslado de régimen correspondiente, de lo contrario resultaría contradictoria la actuación adelantada por la actual administración municipal». Concluye que «[…] hay que tener en cuenta para determinar si hay lugar o no al reconocimiento de la sanción moratoria […] es el [p]rincipio de la primacía de la realidad […]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 24 de febrero de 2017 (f. 299) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto de 2019 (f. 305), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198

(numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 305), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus planteamientos de demanda, apelación y contestación2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en

esta oportunidad a la Sala determinar si al actor, en su condición de servidor público del orden territorial, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, y de ser así, si le asiste o no derecho a la sanción moratoria por su pago tardío y establecer de oficio si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva3. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Cesantías de los empleados territoriales. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»4, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 19455 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que

solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. El artículo 1º. de la Ley 65 de 19466 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19477 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos

Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. 4 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 6 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 7 «Sobre auxilio de cesantía». Por otra parte, la Ley 50 de 19908 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas

vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 19969 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 199810 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores

públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se 8 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 9 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización

de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 2 del citado Decreto 1582, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, se realizará un convenio entre la entidad territorial y el fondo respectivo, en los siguientes términos: Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor

resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial. De lo anterior se desprende que, incluso, los empleados territoriales vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1996 podían trasladarse del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, siempre que se dieran las siguientes situaciones: (i) convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. 3.4.2 Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible11, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni

hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales12; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles. Precisamente, en lo atañedero la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201613, arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el qu