CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00479-01(1168-17)-2019

CESANTÍAS SERVIDORES PÚBLICOS – Traslado del régimen de liquidación retroactivo al anualizado / CESANTÍAS SERVIDORES PUBLICOS – Manifestación expresa para trasladarse del régimen retroactivo al anualizado [E]l régimen de liquidación retroactivo de cesantías regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, salvo que DECIDAN acogerse al régimen anualizado, para lo cual deben manifestar a la entidad empleadora su decisión de trasladarse, quien a su vez, liquidará y entregará la prestación al fondo administrador seleccionado por el empleado público. […] [A] efectos de que opera el traslado de los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios de la retroactividad de las cesantías al anualizado, debe mediar la manifestación expresa del empleado por tratarse de una decisión de aquel, de modo que no basta la simple afiliación a una sociedad administradora de aquellas creadas por la Ley 50 de 1990, toda vez que también se encuentran facultadas para el manejo de la prestación social conforme al sistema tradicional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00479-01(1168-17)

Actor: ORMANDY DAVID POLO SUÁREZ

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO

Referencia: SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990 – SERVIDOR PÚBLICO

DEL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS

I. ASUNTO Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del sistema anualizado consagrada en la Ley 50 de 19902, por los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010. 1 El proceso de la referencia ingresó al Despacho con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación el 6 de octubre de 2017, visible en el folio 294 del expediente. 2 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»

II. ANTECEDENTES La demanda.

2. El señor Ormandy David Polo Suárez, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda3 el 3 de octubre de 20144, contra el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), con el objeto de solicitar las siguientes:

Pretensiones. a. Declarar la nulidad del oficio de 27 de mayo de 2014, por el cual el alcalde municipal de la entidad territorial le negó la sanción moratoria del régimen anualizado, bajo el argumento de que no se acreditó la mala fe del empleador. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del

derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de las acreencias laborales relacionadas en precedencia, debido a que no fueron incluidas en el acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por el municipio y la correspondiente sanción moratoria por el incumplimiento del empleador en la consignación de las cesantías por los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010. c. La indexación de las sumas reconocidas.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta5: Fundamentos fácticos. 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 4 Folio 11. 5 Folios 1 a 3 del expediente.

a. El demandante señaló que fue vinculado en carrera administrativa al municipio demandado desde el 7 de mayo de 1979 en el cargo de líder de programa, y pese a la fecha de inicio de la relación laboral, solo fue afiliado al fondo privado Horizonte BBVA el 17 de febrero de 2012, sin que con anterioridad a dicha fecha se realizara alguna consignación por concepto de la prestación aludida a cualquier otra sociedad administradora de cesantías. b. Sostuvo que elevó reiteradas peticiones ante la alcaldía municipal en las fechas 9 de junio 1998, 23 de noviembre de 2000, 23 de julio de 2001, 12 de agosto de 2003, 9 de agosto de 2004, 26 de junio de 2007, 1º de septiembre de 2008, 16 de

agosto de 2010 y el 12 de mayo de 2014, por las cuales solicitó «el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, auxilio de transporte, así como la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990, por el pago tardío y la no afiliación o depósito oportuno de dichas cesantías a un fondo público o privado, intereses y demás emolumentos salariales que le adeude la entidad (excepto los años 2004 a 2007)»6. Frente a la última solicitud, se expidió el acto administrativo acusado a través del presente medio de control. c. Indicó que el municipio de San Andrés de Sotavento se sometió al proceso de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 19997, dentro del cual se convocó a una reunión el 18 de octubre de 2012, con el fin de verificar el listado preliminar de acreencias y debido a que no se encontraban incluidas las prestaciones sociales y la sanción moratoria señalada de manera precedente se formuló una petición con el fin de que se incluyeran, pero ello fue igualmente negado, pues tampoco se incorporó al listado definitivo. d. Señaló que por lo anterior, formuló una objeción ante la Superintendencia de Sociedades a través de un proceso verbal sumario, frente al cual se declaró la falta de competencia, al considerar que se trata de un asunto del que debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6 Folio 13. 7 « Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes

territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» Normas violadas y concepto de violación.-

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones8: Leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 996 de 2005, artículo 38, y Decreto 1582 de 1998.

5. Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas que establecen los términos para la consignación de las cesantías anualizadas al fondo administrador dentro del término legal y la sanción moratoria a cargo del empleador moroso que incumpla el plazo. Alegó que en el caso concreto, la entidad demandada incurrió en retardo «desde la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996 y Ley 50 de 1990, esto es, desde la vigencia del Decreto reglamentario 1582 de 1998 (10 de agosto de 1998) que dispuso la aplicación del régimen anualizado a los empleados públicos del orden territorial que venían vinculados a la administración con retroactividad de las cesantías».

Contestación de la demanda.-

6. El municipio de San Andrés de Sotavento señaló que todos los emolumentos laborales adeudados a sus empleados les fueron cancelados en su totalidad en el mes de enero de 2014 y, en lo concerniente a la sanción moratoria, indicó que no tiene derecho a ella, por cuanto el actor es beneficiario del régimen retroactivo de liquidación de las cesantías en atención a la fecha de la vinculación a la administración municipal ocurrida en el año 1979, sin que demostrara su intención

de afiliarse a un fondo privado de cesantías o trasladarse al nuevo sistema anualizado. 8 Folios 6 y 7.

7. Formuló como medio exceptivo la prescripción del derecho, al no haberse reclamado a tiempo, en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 19689 reglamentado por el 102 del Decreto 1848 de 196910.

III. AUDIENCIA INICIAL

8. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión en audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 201511, defirió la de prescripción para el fondo del asunto y declaró probada de oficio la excepción de «ineptitud sustantiva parcial de la demanda respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima, auxilio de transporte, indexación e intereses», al considerar que los argumentos esgrimidos en el concepto de violación «guardan relación únicamente con lo referente a la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990, pero nada se dice respecto de las demás prestaciones sociales, por lo que resulta imposible despachar favorablemente esta pretensión». La anterior decisión se notificó en estrados, frente a la cual, las partes guardaron silencio.

9. Igualmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: «Determinar si el acto administrativo contenido en el oficio sin número y de fecha 27 de mayo de 2014 está viciado de nulidad, y si en el evento de declararse nulo,

tendría la parte actora derecho a que se condene al ente demandado a que le reconozca y pague la sanción o indemnización moratoria establecida en la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías a un fondo público o privado, de los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010, esto es, a pesar de estar el municipio demandado acogido a un proceso de reestructuración de pasivos conforme a la Ley 550 de 1999; o si por el contrario, debido a ello puede sustraerse de la obligación.»12 9 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 10«Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. […] ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.»

11 FF. 166 - 172. 12 Folios 168 y 169.

IV. SENTENCIA APELADA

10. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión mediante sentencia proferida el 2 de febrero de 201713, negó las pretensiones de la demanda, al señalar que de acuerdo con los elementos probatorios aportados al proceso, se acreditó que el actor es beneficiario del sistema retroactivo de las cesantías, por las siguientes razones: i) su vinculación laboral ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199614, esto es, «el 7 de mayo de 1979 y desde el 4 de agosto de 1987»; y ii) en virtud del acuerdo de reestructuración de pasivos del municipio demandado se efectuó en favor del actor una liquidación de cesantías con base en la última asignación básica a ese momento (2012), más 1/12 parte de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones, por todo el tiempo laborado en la entidad, sin lugar al reconocimiento de intereses, es decir, que se aplicó el artículo 6º del Decreto 1160 de 194715, el cual consagró el régimen retroactivo.

11. El a quo consideró igualmente que dentro del expediente no obra prueba alguna a partir de la cual se demuestre que el demandante manifestó en forma expresa su voluntad de optar por el sistema anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites exigidos por el Decreto reglamentario 1582 de 1998 para renunciar a la retroactividad, pues si bien a partir de los documentos se observa

que se encuentra afiliado a un fondo privado administrador, «ese solo hecho no conlleva al cambio del régimen retroactivo al anualizado, pues la manifestación de cambio de régimen es obligatoria, y además el mismo artículo 2º del Decreto 1582 de 1998, prevé la posibilidad de que los fondos privados administren en cuentas individuales los recursos destinados al pago de las cesantías de los servidores públicos del orden territorial 13 FF. 254 -260. 14 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13º.- Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 15 «Sobre auxilio de cesantía. […] ARTÍCULO 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y

particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» cobijados por el sistema de retroactividad», tal como lo ha entendido el Consejo de Estado16.

12. Finalmente, el tribunal de instancia sostuvo que al proceso se aportó una certificación del 4 de diciembre de 2015 por parte de la entidad territorial, a través de la cual se informa que el actor se encuentra sometido a la liquidación anualizada, ello se relaciona con las consignaciones anuales efectuadas en el fondo Provenir S.A. por los años 2012, 2013 y 2014, los cuales no son objeto de la pretensión de sanción moratoria, máxime cuando existen los medios probatorios que llevan a la convicción de que antes del 2012, el accionante era beneficiario del sistema retroactivo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

13. La apoderada judicial del demandante17, manifestó su desacuerdo frente al fallo de primera instancia, al indicar que el señor Polo Suárez fue vinculado mediante Decreto 0038 del 1º de abril de 1996 hasta la fecha, según consta en el certificado de tiempo de servicios, igualmente fue afiliado a un fondo privado administrador el 17 de febrero de 2012 y sus cesantías fueron consignadas tardíamente el 9 de abril de 2014, razón por la cual, contrario a lo señalado por el

a quo, sí es beneficiario del sistema anualizado de liquidación de cesantías.

14. Indicó que de acuerdo al material probatorio que reposa en el expediente, se demostró que el demandante «[…] le manifestó reiteradamente a la administración del ente demandado que le reconociera y pagara sus cesantías anuales y que el adeudaba e igualmente le hizo saber la norma expresa que consagra ese tipo de derecho por él reclamado, dándose como resultado a su petición que un administrador de turno del ente demandado le reconoció y pagó mediante resolución una parte de los años adeudados por concepto de sus cesantías anualizadas (años 2004, 2005, 2006, 2007 a 2011)», de manera que sí reconoció las cesantías conforme al régimen anualizado, es porque ya se había efectuado el trámite correspondiente. 16 Al respecto citó: Sentencia del 12 de octubre de 2016. Rad. 2011-00874-01 (1325-2016). 17 FF. 263 - 269.

15. Por último, señaló que a fin de establecer si hay lugar al reconocimiento de la penalidad aludida, es necesario aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas con el fin de no incurrir en el exceso ritual manifiesto, apoyándose en la sentencia T-158/12 de la Corte Constitucional, máxime cuando la entidad pública actuó de mala fe, sin que pueda excusarse en la celebración del acuerdo de reestructuración para desatender el pago de sus cesantías.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

16. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación18.

La entidad demanda y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

VI. CONSIDERACIONES Análisis del asunto.

17. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el problema jurídico a resolver por la Sala de decisión.

Problema jurídico.-

18. Establecer si un servidor público del orden territorial beneficiario del régimen retroactivo, en virtud de la afiliación a un fondo privado administrador de cesantías, sin la manifestación expresa de la voluntad de aquel, renuncia automáticamente o se genera un traslado al régimen previsto en la Ley 50 de 199019. 18 Folios 287 – 293. 19 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»

19. Para resolver el cuestionario planteado, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público;

(ii) antecedentes jurisprudenciales y; (iii) solución del caso. Regímenes de liquidación de cesantías –retroactivo y anualizado.

20. El auxilio de cesantías en principio fue contemplado como un derecho para los trabajadores del sector privado a través de la Ley 10 de 193420, otorgándole un carácter indemnizatorio que operaba por el despido que no fuere originado en

mala conducta o por incumplimiento del contrato; y en virtud de la Ley 6 de 194521, se extendió a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

21. Con posterioridad, la Ley 65 de 194622 replanteó el carácter indemnizatorio de la cesantía al establecer que este auxilio debe ser pagado cualquiera que fuere el motivo del retiro, de modo que se le sustrajo de su carácter sancionatorio para el empleador y correlativamente indemnizatorio para el trabajador, y se convirtió en una prestación social, reproducida finalmente así en el Código Sustantivo del

Trabajo23.

22. Desde el punto de vista jurisprudencial24, ha sido entendida como uno de los componentes de la protección constitucional establecida a favor de los trabajadores, como manifestación del derecho a la seguridad social y asimismo, como una garantía irrenunciable de todo empleador. 20 «Sobre pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados. […] ARTÍCULO 14.- Los empleados particulares gozarán de las siguientes concesiones y auxilios: a). Quince días de vacaciones remuneradas por cada año de servicio, de conformidad con las remuneraciones ordinarias devengadas. La época de vacaciones será señalada por el patrón; b). Auxilio de enfermedad hasta por ciento veinte (120) días, a la rata siguiente: las dos terceras partes del sueldo, durante los primeros sesenta (60) días de la enfermedad; la mitad para los treinta días siguientes y la tercera parte para el tiempo restante; c).En caso de despido, que no sea originado por mala conducta ni por incumplimiento del contrato comprobados, tendrán

derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio que presten o hayan prestado y proporcionalmente por las fracciones de año. Para los efectos de este artículo se tomará el sueldo medio que el empleado hubiere devengado en los tres últimos años de servicio y si hubiere trabajado por un tiempo menor, se tomará el sueldo medio de todo el tiempo de trabajo. PARÁGRAFO. Al auxilio de cesantía tendrá derecho el empleado, aunque su retiro del servicio obedezca a terminación del contrato por vencimiento del plazo de duración, excepto, en este caso cuando el patrón se allane a renovarlo en condiciones iguales a las anteriores, y el empleado no acceda a ello.» 21 Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.», Artículo 17. 22 « Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras» 23 «ARTÍCULO 249. REGLA GENERAL. Todo {empleador} está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.» 24 Corte Constitucional. Sentencia SU 336/17. M.P. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO (E).

23. En el sector público fue contemplada en su inicio por el legislador bajo el siguiente régimen:  Retroactivo: Se encuentra previsto en la Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones

profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», la cual en su artículo 17 creó el auxilio de cesantías como una prestación social de los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente quienes gozarían de esta prestación social en los siguientes términos: «a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.»

24. La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras », extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando previó en el parágrafo del artículo 1º, la siguiente disposición: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la

carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». (Se resalta).

25. En el artículo 2º ibídem se consagró la forma de liquidación de cesantías de los

asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares. Así, para su cómputo se tiene en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones y se aplican las reglas del Decreto 2567 de 194625 que en su parte pertinente estableció: «Artículo 1º.- El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses. Parágrafo. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.» (Se destaca)

26. El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 «Sobre auxilio de cesantía»26, en su artículo 1º reiteró el precepto normativo preceptuado en la Ley 65 de 1945 relativo a hacer extensivo este derecho a empleados del orden territorial y en el artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituye el último sueldo o el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere

menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya variado en los 3 últimos meses, así: «Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942. Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. 25 El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales” 26 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las

disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual. (…)»

27. Así las cosas, se concluye que el régimen retroactivo está regulado por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, los artículos 1° de Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, cuya liquidación se efectúa con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, con la inclusión de todo lo recibido por concepto de primas o bonificaciones en una doceava, si se trata de aquellas no devengadas mensualmente, y no contempló el pago de intereses.  Anualizadas: Con la expedición de Ley 50 de 199027 se estableció la liquidación anual (31 de diciembre) definitiva del auxilio de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor

correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el trabajador, en los artículos 99 y 104, que se transcriben a continuación: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […] 27 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular. Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. […]».

28. En el sector público, la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)28, a parti