CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2014-00492-01(5118-18)

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DE SERVIDORES DEL ORDEN TERRITORIAL – Aplicación a quienes se vincularon antes del 30 de diciembre de 1996 / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Improcedente en el régimen retroactivo de cesantías Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344

de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. (…) Se evidencia que su vinculación a la planta de la entidad territorial demandada ocurrió el 22 de enero de 1990, fecha para la cual el vigente era el de cesantías retroactivas regido por la Ley 6ª. de 1945, sin que exista prueba alguna del traslado de que trata el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que permitió la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 de acogerse al régimen de cesantías anualizadas. Según el marco conceptual que antecede, el artículo 2 del citado Decreto 1582 establece que, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, deben cumplirse las siguientes exigencias: (i) suscripción de un convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías para efectos de administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos de ese nivel que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) con el fin de poner en conocimiento el traslado. (…) Se precisa que la entidad sufragó al actor las cesantías de los años 1987 a 2003 y 2008 a 2010, de acuerdo con el régimen retroactivo, como se desprende de la liquidación obrante en el folio 183, en la que se tomó el salario del año de liquidación (2012) para dicho cálculo, aspecto frente al que aquel no presentó

reparo alguno, por lo que resulta sorprendente que ahora pretenda beneficiarse de un régimen anualizado de cesantías sin que haya cumplido a cabalidad los requisitos para lograr ese propósito. (…) En esas condiciones, esta Corporación encuentra como acertada la decisión del a quo concerniente a que al accionante no le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por la alegada falta de pago de sus cesantías anualizadas, pues él pertenecía al régimen retroactivo, del que no ha formalizado traslado alguno al anualizado.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 - ARTÍCULO 12 / LEY 65 DE 1946ARTÍCULO 1º / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998ARTÍCULO 3

CONDENA EN COSTAS – Improcedente por no configuración de mala fe Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00492-01(5118-18)

Actor: DAIRO ANTONIO HERRERA ARROYO Demandado: MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO (CÓRDOBA) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías anualizadas Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 19). El señor Dairo Antonio Herrera Arroyo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de San Andrés de Sotavento

(Córdoba), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio de 27 de mayo de 2014, que

«[…] declara improcedente las peticiones tales como CESANTÍAS, INTERESES DE CESANTÍAS, VACACIONES, PRIMAS, AUXILIO DE TRANSPORTE, INDEXACIÓN, INTERESES Y SANCIÓN MORATORIA […] por el pago tardío y la no afiliación o dep[ó]sito oportuno de las cesantías a un fondo público o privado (Exceptuando los años 2004 a 2007) […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] las

CESANTÍAS, INTERESES DE CESANTÍAS, VACACIONES, PRIMAS, AUXILIO

DE TRANSPORTE, INDEXACIÓN, INTERESES Y SANCIÓN MORATORIA […]»

(sic), valores que deberán ser indexados. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] fue nombrado mediante Decreto de 10 de [f]ebrero de 1987 hasta la fecha, vinculado en [c]arrera [a]dministrativa […], en la actualidad se encuentra prestando sus servicios […] [e]n calidad de [a]uxiliar de [s]ervicios [g]enerales (código 470 - [g]rado 01) […]» (sic). Que, de acuerdo con el certificado de tiempo de servicios de 11 de julio de 2012, expedido por el ente accionado, «[…] la fecha de afiliación a fondo de cesantías, certificada por el jefe de servicios generales es el día 17 de febrero del 2012 horizonte BBVA […] [por lo que] [c]on anterioridad a la fecha citada no se consignaron aportes a fondo al[g]uno por administraciones anteriores» (sic).

Afirma que, en diferentes oportunidades1, solicitó del demandado el pago de las prestaciones aquí reclamadas, empero, únicamente la de 12 de mayo de 2014 fue atendida en forma negativa, por medio de oficio de 27 siguiente, que comporta la decisión censurada en este proceso. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996 y 3 del Decreto 1582 de 1998. Arguye que el demandado «[…] incumplió la obligación legal de consignar la cesantía anual que le correspondía […] desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y [L]ey 50 de 1990, en las entidades territoriales, esto es, desde la vigencia del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la aplicación de este régimen anualizado a los trabajadores que venían vinculadas a la administración con régimen retroactivo y que decidían acogerse al nuevo régimen anualizado y las cesantías debían liquidarse y entregarse al fondo privado de cesantías al que el empleado se afiliara, acorde con lo estipulado en el artículo 3º del Decreto 1582 citado. Solo a partir de tal fecha, 10 de agosto de 1998, con la entrada en vigencia del Decreto 1582 se puede entender que procede la sanción moratoria por la falta de consignación de cesantías en los fondos privados, ello aplica para los empleados públicos del orden territorial; y se trata de una sanción por incumplimiento del deber legal para la administración como es

el caso del [m]unicipio de San Andrés de Sotavento que jamás consign[ó] los dineros de cesantías de sus funcionarios a un fondo […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 107 a 114). El accionado, por intermedio de apoderada, contesta el libelo introductorio con oposición a sus súplicas; respecto de los hechos dice que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y 1 A través de escritos de 9 de junio de 1998, 23 de noviembre de 2000, 23 de julio de 2001, 12 de agosto de 2003, 9 de agosto de 2004, 27 de junio de 2007, 1º. de septiembre de 2008 y 16 de agosto de 2010. formula las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y prescripción. Asevera que esta Corporación «[…] ha señalado en reiteradas sentencias, que para que el empleado tenga derecho a cobrar la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por remisión del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, es presupuesto indispensable que aparezca demostrado en el plenario, que el empleado se afilió a un fondo privado de cesantías y que, llegados los plazos de ley, el empleador, a pesar de estar enterado de esta novedad de personal, actuó con negligencia en el cumplimiento de la obligación de ordenar la consignación que le exigen la ley en esos casos»; no obstante, «[…] de las pruebas que reposan en el expediente, no existe documento alguno que permita corroborar que

el demandante se encuentra dentro de alguno de [tales] supuestos […], ya que no se demostró ni su intención manifiesta ni su afiliación voluntaria a un fondo privado de cesantías […] situación que […] no da lugar a la configuración de la sanción moratoria solicitada. Por el contrario, lo que se acredita por parte del mismo accionante en el acápite de hechos en el numeral 2 es que la fecha de afiliación al fondo de cesantías fue solo a partir del 17 de febrero de 2012 en el fondo privado BBVA». 1.6 Providencia apelada (ff. 254 a 262). El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 21 de junio de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el concepto de cesantías pretendido dentro del presente medio de control fue satisfecho por el ente municipal demandado y las cesantías causadas durante el vínculo laboral, ha sido cubierto por la entidad, puesto que de un lado las […] correspondientes a los años 2004 […] [a] 2007 fueron pagadas a través de un proceso judicial, y la[s] de los años 2011 […] [a] 2014 fue satisfecho mediante la consignación al fondo de pensiones y cesantías BBVA Horizontes, hoy [P]orvenir tal como se evidencia en la relación [de] movimientos […] y del certificado expedido por el ente territorial […], mientras que los años 1987 a 2003 y 2008 a 2010, fue pagado dentro del [a]cuerdo de [r]eestructuración de [p]asivos el 9 de enero de 2014 […]»; lo mismo que «[…] la pretensión de reconocimiento de las vacaciones […] [sufragada] dentro del

proceso de reestructuración de pasivos […] sin que exista constancia de alguna objeción frente a la suma reconocida, ni en el marco del proceso de reestructuración, ni al interior del proceso judicial bajo análisis, pues en este último se limita a indicar que se persigue su pago por no haber sido incluido dentro del acuerdo […]». Que «[…] frente a la pretensión de pago de las “primas”, […] no [se] puede realizar un análisis profundo frente a la misma, debido a la deficiente actividad probatoria desplegada al interior del proceso […]»; así como tampoco podría determinarse si al actor le asiste o no el derecho al pago del auxilio de transporte, por cuanto «[…] no se indica los períodos […] por los cuales persigue su reconocimiento, y tampoco, como ya se indicó[,] fue allegado al plenario constancia de los emolumentos[,] factores salariales y prestaciones devengados por [aquel] […] de los que se pueda inferir que efectivamente dicha prestación no fue cancelada». En lo atañedero a la sanción moratoria «[…] derivada de la no consignación de las cesantías […]», sostiene que «[…] de acuerdo a la fecha de la última vinculación a la administración […] esto es el 22 de enero de 1990, su régimen de liquidación de cesantías es el retroactivo, ya que […] aconteció en fecha anterior al 31 de diciembre de 1996 […]»; empero, «[…] no existe prueba de que [el demandante] […] haya manifestado su intención de acogerse al régimen anualizado y menos aún que para la época de la causación de la[s] cesantía[s] incluida[s] dentro del acuerdo por no haber sido cancelada “oportunamente”, esto es, para los años

1987 a 2003 y 2008 a 2010, se encontrara afiliado a un [f]ondo de [p]ensiones y [c]esantías, ya que del certificado laboral que reposa en el expediente […], se extrae que la afiliación del fondo solo se produjo hasta el 17 de febrero de 2012; y tampoco se tiene prueba de [que] […] haya decidido acogerse al mismo, en fecha anterior a su afiliación». En consecuencia, «[…] ninguno de los supuestos descritos […] se encuentran demostrados, de un lado que el actor haya decidido acogerse al régimen anualizado de cesantías, pues de ninguna prueba arrimada al expediente se puede extraer su voluntad en ese sentido, y adicionalmente porque no existe prueba de que se hubiese adelantado el trámite previsto en el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998, y porque finalmente tampoco existe constancia de afiliación para la época, pese a que en los años 1998, 2000, 2001, 2003, 2004, 2007, 2008 y 2010 presentara solicitud de pago de cesantías […] [mediante] escritos en los que expresa: “me permito solicitar a usted ordenar a quien corresponda me suministre la siguiente información. Cancelación de mis cesantías a las que tengo derecho, por no haberme afiliado a ningún fondo de cesantías”, lo cierto es que en estos no manifiesta expresamente su intención de acogerse al régimen anualizado, más aún cuando la afiliación de un fondo no implica per se el traslado de régimen […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 265 a 273). El accionante, por intermedio de

apoderado, interpuso recurso de apelación únicamente frente a la negativa de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías anualizadas, en la medida en que «[…] le manifestó reiteradamente a la administración del ente demandado, que le reconociera y pagara sus [c]esantías [a]nuales y que le adeudaba e igualmente le hizo saber la norma expresa que consagraba ese tipo de derecho por [é]l reclamado, dándose como resultado […] que un administrador de turno […] le reconoció y pagó mediante resolución una parte de los años adeudado[s] por concepto de sus cesantías anualizada[s] […]». Que «[…] resulta entonces de imperiosa necesidad, ratificar con absoluta vehemencia que el [m]unicipio de San Andrés de Sotavento s[í] obró de mala fe […] en relación con el reconocimiento y pago de […] sus cesantías, [pues] […] de manera oficiosa lo trasladó al régimen […] anualizado lo cual se demuestra con la liquidación de sus cesantías correspondientes al año 2012, e igualmente cancel[ó] las […] de los años 2004 a 2007 de manera anualizada, las cuales fueron consignadas por la entidad en el mes de febrero de 2012 en el Fondo Privado BBVA Horizontes, de tal manera que si le dio el tratamiento de un funcionario anualizado es porque previamente ya le había hecho el traslado de régimen correspondiente, de lo contrario resultaría contradictoria la actuación adelantada por la actual administración municipal». Concluye que «[…] hay que tener en cuenta para determinar si hay lugar o no al reconocimiento de la sanción moratoria […] es el [p]rincipio de la primacía de la

realidad […]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 27 de julio de 2018 (f. 275) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de marzo de 2019 (f. 280), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198

(numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 286), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus planteamientos de demanda, apelación y contestación2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor, en su condición de servidor público del orden territorial, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas, y de ser así, si le asiste o no derecho a la sanción moratoria por su pago tardío y establecer de oficio si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción

extintiva3. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Cesantías de los empleados territoriales. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»4, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. 4 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 19455 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1º. de la Ley 65 de 19466 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19477 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía

que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 19908 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 6 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 7 «Sobre auxilio de cesantía». 8 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 19969 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 199810 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de

1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente 9 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día

de salario por cada uno de retardo. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 2 del citado Decreto 1582, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, se realizará un convenio entre la entidad territorial y el fondo respectivo, en los siguientes términos: Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías. Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la

entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial. De lo anterior se desprende que, incluso, los empleados territoriales vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1996 podían trasladarse del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, siempre que se dieran las siguientes situaciones: (i) convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. 3.4.2 Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible11, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales12; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

Precisamente, en lo atañedero la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201613, arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos. No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 201914, esta sección consideró necesario aclarar el