CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2015-00065-01(0133-17)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Finalidad / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Fundamento Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-1094 de 2003. SUSTITUCIÓN PENSIONAL Y PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Diferencias Si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T-564 de 2015, M.P.: Alberto Rojas Ríos. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DOCENTE –Aplicación del Subsistema General de Seguridad Social en Pensiones / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PENSIÓN POST MORTEM DOCENTEPara el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem consagrada para los docentes en el Decreto 224 de 1972. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Norma aplicable Se reitera, que en cuanto a la normativa que rige la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de octubre de 2008, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 263814.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 7 / LEY 797 DE 2003 –

ARTÍCULO 12

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Causación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES – Operancia Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en asuntos similares el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa a favor de los beneficiarios, a partir del momento de la muerte del cotizante, independientemente de la fecha en que se reclame o se eleve la solicitud de reconocimiento ante la administración, con observancia desde luego del fenómeno prescriptivo cuando a ello haya lugar,

hasta que se produzca alguna de las causales de extinción de la misma. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 no prevé en forma expresa el término de prescripción de las mesadas pensionales, esta materia se rige por lo regulado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que prevén un término trienal a partir de la fecha de exigibilidad del derecho, salvo la posibilidad de su interrupción por igual periodo a través del simple reclamo del derecho por medio escrito ante la entidad obligada. (…). En conclusión, operó el fenómeno de prescripción de mesadas pensionales aquí reconocidas, causadas con anterioridad al 9 de septiembre de 2011, toda vez que la petición de la pensión de sobreviviente se presentó tres años (más de trece años) después del fallecimiento del causante. En consecuencia, habrá lugar por ley, al reconocimiento y pago de la pensión deprecada equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, a partir del 9 de septiembre de 2011. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 1259-09.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA POR EL NO PAGO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Se condiciona al reconocimiento previo de la pensión El reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los

que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, lo cual no ocurre en el presente caso. En efecto, lo que está en discusión en el presente asunto es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Elis Mileth Velásquez Romero, que mediante la presente providencia se ordenará su reconocimiento y pago, por ende, no existe entonces derecho pensional reconocido que la entidad se niegue a cancelar. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de mayo de 2018,

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 0505-17.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00065-01(0133-17)

Actor: ELIS MILETH VELÁSQUEZ ROMERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-096-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el

13 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que denegó las pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones de buena fe y pago de lo no debido. ANTECEDENTES La señora Elis Mileth Velásquez Romero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 1753 del 22 de septiembre de 2014 y 000096 del 26 de enero de 2015, a través de las cuales se negó el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Condenar a la demandada a reconocer y pagar a la señora Elis Mileth Velásquez Romero, la pensión de sobreviviente, por el fallecimiento de su compañero permanente, efectiva a partir del 28 de diciembre de 2001.

3. Condenar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cancele el retroactivo desde el año en que debió haberse concedido el derecho a la pensión hasta que se haga efectivo su reconocimiento.

4. Reconocer y pagar los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con el interés más alto, desde que adquirió el derecho de pensionada, sin aplicar prescripción, toda vez que este derecho es imprescriptible por ser un derecho adquirido.

5. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas. Condenar en costas.

Fundamentos fácticos2 1 Folios 1, 2 y 57. 2 Folios 2 a 4 y 57.

1. Que aproximadamente desde el año 1987 la señora Elis Mileth Velásquez Romero, inició convivencia pacífica, ininterrumpida y permanente, con el señor Ramiro Manuel Estrada Castillo, hasta la fecha de su fallecimiento, es decir, 28 de diciembre de 2001, sin que haya existido algún tipo de separación durante la relación, lo que corresponde a más de 14 años de convivencia.

2. De la unión libre anteriormente mencionada, se procrearon 4 hijos, Alieth

Herlinda, Zuleyby Cristina, Roberto Ernesto y Walkira Estrada Velásquez.

3. Que el causante, señor Estrada Castillo, estuvo afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba, toda vez que prestó sus servicios desde el 9 de junio de 1995 hasta el 28 de diciembre de 2001, fecha de su fallecimiento, es decir, durante 6 años, 6 meses y 19 días. Lo anterior, se traduce en 341 semanas cotizadas.

4. A la fecha de deceso, el señor Ramiro Manuel se encontraba en escalafón

grado 1º, nombrado en propiedad como docente del Centro Educativo Calle Larga, en el municipio de Tierralta, Córdoba y devengaba un salario de $528.670.

5. Que según certificación que expide BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías, el señor Ramiro Manuel Estrada Castillo estuvo afiliado a dicho fondo desde el 9 de junio de 1995 hasta el 30 de abril de 2001, fecha en la cual solicitó traslado del

régimen al extinto Instituto de los Seguros Sociales, sin que exista registro en la base de datos de Colpensiones de tal situación.

6. El 19 de septiembre de 2014, la aquí demandante solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por la entidad demandada a través de Resolución 1753 del 22 de septiembre de 2014.

7. Ante la anterior negativa, se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, que fueron resueltos por la entidad a través de Resolución 000098 del 26 de enero de 2015 que confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido y «negó por improcedente el recurso de apelación».

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso a folios 108 y cd visible a folio 115, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Falta de competencia. Esta excepción se hace consistir en que la cuantía de la demanda excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por tanto los Juzgados Administrativos no son competentes para conocer, sino que el conocimiento del asunto corresponde al Tribunal Contencioso Administrativo. De entrada la Ponencia manifiesta que la excepción propuesta no está llamada a prosperar, pues sin entrar en mayores consideraciones resulta evidente que la demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo competente en razón a la cuantía tal y como la misma parte demandada lo manifiesta al proponer la excepción. Así entonces el Despacho RESUELVE: PRIMERO: Declárese no probada la excepción de Falta de Competencia propuesta por la parte demandada, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: Continuar con el trámite del proceso por lo considerado en la presente providencia. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto).

La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta

última.5 En el sub lite, de folios 108 vuelto y cd visible a folio 115, se fijó el litigio respecto de los hechos en los que existe acuerdo, fundamentos fácticos en los que se advierte desacuerdo y el problema jurídico de la siguiente forma: 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Hechos en los que existe consenso y desacuerdo según la fijación del litigio «[…] El Ministerio de Educación Nacional se encuentra de acuerdo respecto a todos los hechos relativos a la convivencia entre la demandante y el finado Ramiro Manuel Estrada Castillo, la formación del hogar y los hijos que nacieron de la pareja que conformaban, igualmente tiene como ciertos los hechos relacionados con los servicios que el finado prestaba como docente, el periodo de tiempo (sic) durante el cual prestó dichos servicios y las cotizaciones con destino a pensión que realizó, a su vez manifiesta ser ciertos los hechos que refieren a la petición de reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la demandante y de respuestas negativas de la entidad demandada constitutivas de los actos administrativos de los cuales se solicita su nulidad; encontrándose en desacuerdo básicamente en el hecho de que la demandante tenga derecho a que se le reconozca y pague una pensión de sobreviviente puesto que no reúne los requisitos para ello. […]» (Negrilla del texto).

Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] se contrae a determinar si la demandante ELIS MILETH VELÁSQUEZ ROMERO reúne los requisitos para que pueda obtener la pensión de sobreviviente como compañera permanente del finado RAMIRO MANUEL ESTRADA CASTILLO, y por ende, la demandada deba reconocer y pagar pensión de sobreviviente a su favor, igualmente se deberá determinar si en razón a lo anterior es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. […]» (Mayúsculas del texto). Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones de buena fe y pago de lo no debido, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que a pesar de que el inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, prevé la exclusión de la aplicación del régimen general de pensiones a los docentes que se encuentren afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del principio de favorabilidad, las personas cobijadas por un régimen especial, pueden beneficiarse del régimen general siempre que resulte más favorable. Al realizar el estudio de las pruebas aportadas al plenario, señaló que al momento del deceso del señor Ramiro Manuel Estrada Castillo le era aplicable el régimen especial regulado en el Decreto 224 de 1972, sin embargo, el tiempo de servicios prestado por el causante no es suficiente para cumplir los requisitos de una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, dado que se exigen 18 años.

6 Folios 163 a 173. Acorde con lo anterior, analizó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, para señalar que conforme a lo regulado por la normativa en cita, la demandante debía demostrar en su calidad de compañera permanente que tenía más de 30 años de edad al momento del deceso del causante y haber convivido con el fallecido no menos de 5 años anteriores a su muerte. Ahora bien, respecto de la edad el tribunal de primera instancia consideró que cumplía con dicho requisito y en cuanto a la convivencia analizó las declaraciones extrajuicio allegadas al proceso, para señalar que con ellas no se lograba probar la convivencia entre los señores Elis Mileth Velásquez Romero y Ramiro Manuel Estrada Castillo, aunado a ello, la procreación de 4 hijos no era suficiente para demostrar que eran compañeros permanentes. Conforme a lo examinado en precedencia, el Tribunal denegó las pretensiones deprecadas, consideró que las excepciones propuestas por la entidad demandada se debían declarar no probadas por cuanto podría haber sustento legal en la demanda, sin embargo, no prosperó por insuficiencia probatoria. Finalmente condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Reiteró todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo introductor, para señalar que se demostró: i) la convivencia entre el causante y la aquí demandante, de la cual no existe manifestación alguna de oposición; ii) que se procrearon 4

hijos entre los compañeros permanentes; iii) la calidad de beneficiaria que tenía la señora Elis Mileth Velásquez Romero dentro del seguro de salud de Ramiro Manuel Estrada Castillo; iv) los testimonios que se allegaron al proceso; v) la dependencia económica de la demandante y sus hijos respecto del causante; y, vi) la ausencia de aportes para pensión de la señora Elis Mileth. Conforme a los hechos probados, solicitó aplicar los artículos 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993 y en virtud a ello, reconocer la prestación solicitada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada8: Manifestó que no puede considerarse la aplicación de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de sobreviviente, por cuanto la citada normativa en su artículo 279 consagra textualmente la exclusión de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 Folios 203 a 208. 8 Folios 346 a 359. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal9. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se

resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Elis Mileth Velásquez Romero tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiaria del señor Ramiro Manuel Estrada Castillo, docente fallecido, conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993? En caso de respuesta afirmativa se deberá determinar: 2. ¿En el presente caso, se debe declarar la prescripción de las mesadas pensionales en virtud de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la demandante? 3. ¿Es procedente el pago de intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993? 9 Ver constancia secretarial obrante a folio 209. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Primer problema jurídico ¿La señora Elis Mileth Velásquez Romero tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiaria del señor Ramiro Manuel Estrada Castillo, docente fallecido, conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: La parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente contemplada en la Ley 100 de 1993, con base en los argumentos que se exponen a continuación. Régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y

prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en

aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión12. De acuerdo a lo anterior, se precisa que lo debatido en el caso sub examine es el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, debido a que el señor Ramiro Manuel Estrada Castillo al momento de su fallecimiento, no percibía pensión de jubilación alguna. Al respecto, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, determinó: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte13. […]» Ahora bien, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión post mortem, mediante el Decreto 224 de 1972 y en su artículo 7.° reguló lo pertinente a los requisitos, de la siguiente manera: «[…] En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) 12 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041.

Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 13 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por

un tiempo máximo de cinco (5) años […]» (Subraya la Sala). En el presente caso se observa que el señor Ramiro Manuel Estrada Castillo (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la entidad demandada, como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por un período de 2 años, 8 meses y 20 días «desde el 7 de abril de 1999 hasta el 27 de diciembre de 2001», según consta en el certificado laboral expedido por la Secretaría Departamental de Córdoba que obra a folios 52 y 53. Por tanto, conforme al Decreto 224 de 1972 la demandante no obtuvo los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem docente, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que el causante hubiera prestado 18 años o más de servicio. No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el docente Ramiro Manuel Estrada Castillo (q.e.p.d.), al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas14. Posteriormente, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200315 y a partir de esta se exige una cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, no obstante, al momento de la consolidación del derecho de la demandante, únicamente exigía las 26 semanas. Ello, en atención a que el causante falleció antes de la modificación del artículo citado, la cual se expidió el 29 de enero de 2003, es decir,

que la norma que rige el asunto era la vigente para la fecha del deceso del señor Ramiro Manuel Estrada Castillo. Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a la demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial. En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la parte demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. 14 Ello, se puede deducir por cuanto al momento de su deceso, se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y llevaba 2 años, 8 meses y 20 días. 15 «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […]» En conclusión: Para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem consagrada para los docentes en el Decreto 224 de 1972. Requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes - Ley 100 de 1993 Semanas cotizadas De conformidad con el ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tendrán

derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando: «[…] el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte. […]»16. En el presente caso, conforme al certificado laboral expedido por la Secretaría Departamental de Córdoba que obra a folios 52 y 53, el señor