CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2015-00075-01(1262-18)

SUSTITUCION PENSIONAL – Objeto / PENSION GRACIA – Es sustituible Dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio. Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 47

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA A COMPAÑERA PERMANENTE – Procedencia / CONVIVENCIA MARITAL – Acreditación Se acreditaron los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, para reconocer a la actora en vida percibía el señor Ramiro Enrique Cabrales Sotelo, en la medida en que se demostró que los compañeros permanentes compartieron techo y lecho, vocación de vida común, afecto, auxilio mutuo y apoyo por más de 7 años, lo que se traduce en convivencia efectiva de hecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00075-01(1262-18)

Actor: YENNY CECILIA GÓMEZ GONZÁLEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL (UGPP) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida

el 31 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada. ANTECEDENTES La señora Yenny Cecilia Gómez González ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111 y formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución UGM 036558 del 2 de marzo de 2012, por medio de la cual la extinta Cajanal EICE dejó en suspenso el 50% de la prensión gracia de sobreviviente del causante Ramiro Enrique Cabrales Sotelo; ii) Resolución RDO 029125 del 26 de junio de 2013 proferida por la UGPP mediante el cual negó la pensión gracia de sobreviviente a la señora Gómez González; iii) Resolución RDP 031764 del 20 de octubre de 2014 mediante la cual la UGPP negó el pago y reconocimiento de la sustitución pensional gracia a la demandante y; iv) Resolución RDP 038164 del 17 de diciembre de 2014 que resolvió el recurso de apelación en contra del anterior acto administrativo.

2. Que como consecuencia de esta declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer y ordenar pagar la sustitución de la pensión gracia reconocida al docente Ramiro Enrique Cabrales Sotero, a partir del día siguiente de su fallecimiento, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por este.

3. Que las sumas que resulte de la liquidación pensional sean actualizadas y se

dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 al 195 de la Ley 1437 de 2011.

4. Condenar a la parte demanda a pagar las cosas y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes3 (Folios 18 vuelto a 20)

1. El señor Ramiro Enrique Cabrales Sotelo sostuvo matrimonio católico con la señora María Josefina Colon Oviedo el 2 de junio de 1990, de cuya unión 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Folios 2 y 3. 3 Folios 3 a 6. procrearon tres hijos: Yesenia Rosa, Ramiro Enrique y Kely María Cabrales

Colón.

2. El señor Cabrales Sotelo convivió en unión libre con la señora Yenny Cecilia Gómez González a partir del año 2002 y hasta el 5 de diciembre de 2010, fecha de su fallecimiento.

3. La señora Yenny Cecilia Gómez González era beneficiaria en salud del causante Cabrales Sotelo desde el 4 de noviembre de 2003 y hasta la fecha de su deceso, según conta de la certificación emitida por la Unión Temporal del

Norte R7 Córdoba.

4. Mediante Resolución 55106 del 23 de octubre de 2006 la extinta Cajanal EICE, reconoció una pensión de jubilación gracia a favor del hoy causante Ramiro Enrique Cabrales Sotelo. La prestación fue reliquidada con nuevos factores salariales a través de la Resolución 58313 del 19 de diciembre de 2007.

5. Los señores Ramiro Enrique Cabrales Sotelo y María Josefina Colón Oviedo, a

través de escritura pública 020 del 20 de enero de 2010 cesaron los efectos civiles del matrimonio católico de común acuerdo y liquidaron la sociedad conyugal.

6. La demandante, invocando su condición de compañera permanente solicitó ante la secretaría de educación del departamento de Córdoba sustitución de la pensión de jubilación. Por conducto de las Resoluciones 01497 del 29 de agosto y 01590 del 20 de septiembre de 2011, la aludida dependencia concedió la misma así: 50% para la compañera permanente, señora Gómez González y el otro 50% para sus hijos Yesenia Rosa y los menores Ramiro Enrique y Kely María Cabrales Colón, estos últimos representados legalmente por su madre María Josefina Colón Oviedo.

7. La señora María Josefina Colón Oviedo, como supuesta beneficiaria, interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo. Mediante Resolución 01590 del 20 de septiembre de 2011 la secretaría de educación del departamento de Córdoba confirmó el acto inicial.

8. Posteriormente, a través de la Resolución UGM 036558 del 2 de marzo de 2012 Cajanal EICE en liquidación reconoció una pensión gracia de sobrevivientes distribuida en un 50% para sus hijos menores y el otro 50% se dejó en suspenso hasta tanto la jurisdicción ordinaria determine el derecho que le asiste a las señoras María Josefina Coplón Oviedo y Yenny Cecilia Gómez

González.

9. Nuevamente, por Resolución RDP 029125 del 26 de junio de 2013, la UGPP negó el reconocimiento de la pensión gracia de sobreviviente del 50% en

suspenso, hasta tanto se dirima el conflicto de convivencia presentado entre la cónyuge y compañera permanente del difunto. 10.E 9 de abril de 2014 el Juzgado Tercero de Familia en Oralidad del Circuito de Montería declaró que entre Ramiro Enrique Cabrales Sotelo y Yenny Cecilia Gómez González existió una unión marital de hecho desde el año 2002 hasta el 5 de diciembre de 2010. El 5 de agosto de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería confirmó el fallo de primer grado. 11.El 15 de septiembre de 2014, la demandante solicitó nuevamente a la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia de sobrevivientes y aportó con esta los fallos proferidos en primera y segunda instancia en el proceso verbal que adelantó ante la jurisdicción ordinaria. 12.La UGPP en Resolución RDP 031764 del 20 de octubre negó de nuevo el reconocimiento de la prestación y reiteró que debe acudirse a la jurisdicción ordinaria para dimir el conflicto. Las Resoluciones RDP 036184 del 28 de noviembre y 038164 del 17 de diciembre de 2014 se confirmaron la decisión. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba4. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el acta se indicó puntualmente que la UGPP propuso las excepciones denominadas: “inexistencia de la obligación”, “presunción de legalidad de los actos admisntirativo”, “buena fe” y “prescripción trienal” y que la señora Colón Oviedo, quién actúa como tercera interviniente, propuso las siguientes excepciones: “improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad previo de conciliación prejudicial”, “indebida escogencia de la acción”, “falta de causa” y “buena fe”. Luego de al entrar a resolverlas señaló. Al entrar a decidir sobre las mismas indicó: «En cuanto a las demás excepciones propuestas por la parte demandada y por el tercero interviniente se tienen que serán resultas en sentencia, pues las mismas se relacionan con el fondo del asunto en consecuencia procederá a RESOLVERSE: PRIMERO: Declárese no probada la excepción propuesta por el tercero interviniente,

referente a la Falta de Agotamiento del Requisito de procedibilidad.

SEGUNDO: Declárese no probada la excepción propuesta de indebida escogencia de la acción y de falta de Jurisdicción o de Competencia señalada por el tercero interviniente no se propusieron».

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. 4 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el problema jurídico se centrara (sic) en resolver si es procedente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, en consecuencia determinar si le asiste el derecho de sustitución pensional tanto a la demandante como a la tercera interviniente, asi (sic) mismo determinar si el reconocimiento de dicha prestación es excluyente o no, o si por el contrario es compartido, caso este último se determinara el porcentaje que le corresponda a cada una» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia escrita el 31 de agosto de 2017, por medio de la cual accedió parcialmente las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones:

El Tribunal inicialmente hizo un análisis de la normativa y jurisprudencia aplicable del derecho a la sustitución pensional para identificar los requisitos que se exigen para su reconocimiento. Seguidamente y luego de hacer un análisis del material probatorio encontró demostrado que el señor Ramiro Enroque Cabrales Sotelo laboró al servicio de la docencia oficial por más de 20 años, lo que dio lugar a que mediante Resolución 55106 del 23 de octubre de 2006, la extinta Cajanal reconociera a su favor pensión gracia. Así mismo, que el señor Cabrales Sotelo falleció el 5 de diciembre de 2010, motivo por el cual las señoras Yenny Cecilia Gómez González y María Josefina Colón Oviedo solicitaron a la UGPP el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia, en su condición de compañera permanente y cónyuge, respectivamente. Enfatizó que el criterio definido por la jurisprudencia para determinar el beneficiario de la pensión de sobreviviente en los casos en que concurren la cónyuge o compañera permanente, tiene que ver con la convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia. En ese sentido, encontró demostrada con las pruebas documentales y testimoniales la convivencia entre el causante y la señora Gómez González, con quien compartió lecho y techo como compañeros permanentes, tal como se logró establecer dentro del proceso civil que finalizó con la declaratoria de existencia de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial desde el año 2002 a la fecha de su fallecimiento, entre otros documentos.

No sucedió los mismo con la señora Colón Oviedo, de quien no halló probada la legitimidad de su derecho, dado que la escritura pública 20 del 2010 cesó los efectos civiles del vínculo matrimonial y con ello modificó su estado civil, además quedó disuelta la sociedad conyugal que acarrea la pérdida del derecho al usufructo de cualquier haber que hubiere estado en cabeza del causante, sumado a que a la fecha en que se suscribió dicha escritura entre los cónyuges vivían en 6 (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 341 a 354. hogares separados y el sostenimiento de cada uno era de su propio cargo. Planteó además que en las declaraciones de los testigos no hay certeza sobre la convivencia material y efectiva, la solidaridad y ayuda mutua propia con el docente fallecido al advertir que resultaban contradictorias con los hechos narrados por la tercera vinculante. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia procedió a declarar la nulidad parcial de los actos acusados y ordenó que la pensión gracia sea sustituida a la señora Yenny Gómez González, a partir del 6 de diciembre de 2010 y en el porcentaje que le corresponda. Adicionalmente, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 6 de febrero de 2012, teniendo en cuenta que el derecho pensional se hizo exigible el 6 de diciembre de 2010 (día siguiente al deceso del causante) y la reclamación administrativa para solicitar la sustitución del derecho pensional se presentó el 14 de marzo de 2011 y la demanda fue presentada pasados los 3 años, esto es, el 6 de febrero de 2015. Se abstuvo de

condenar en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada8 formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada en los numerales primero, segundo, cuatro y quinto, pues considera que esta no se ajusta a las normas que gobiernan la materia. Como sustento de su pretensión expuso que la señora Yenny Cecilia Gómez González no cumple con los requisitos para hacerse acreedora de la sustitución pensional, pues advirtió serias inconsistencias en las pruebas testimoniales y documentales, las cuales destalló así: i) De los testimonios recepcionados no se puede concluir fehacientemente que el señor Cabrales Sotelo y la señora Gómez González hubiesen convivido continuamente durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento de este, toda vez que las declaraciones dan cuenta que al momento de su muerte convivía con la señora María Josefina Colón Oviedo. ii) Adicionalmente, adujo que tampoco puede tenerse como acreditada la convivencia que exige literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la sentencia proferidas por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito judicial de Montería, comoquiera que en la Ley 54 de 1990 se debe examinar es la comunidad de vida permanente con vocación de familia y sin que se exija un tiempo mínimo ininterrumpido, en tanto que la Ley 100 de 1993 se debe probar una convivencia ininterrumpida durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante del derecho pensional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandada9: Reiteró la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia, y sobre el punto reprodujo los argumentos esbozados en recurso de apelación. El Ministerio Público10: Encontró validos los argumentos de la UGPP en el recurso de apelación, por lo que consideró que la sentencia de primer grado no se 8 Folios 358 a 360 vto. 9 Folios 415 a 418. 10 Folios 419 a 430. ajustó a la realidad al advertir contradicción entre los testimonios surtidos en la audiencia inicial y los aportados extrajuicio por la parte demandante. Refirió que ante la imposibilidad de ratificar las declaraciones extrajuicio aportadas con la demanda, pues dicha petición fue ignorada en la audiencia inicial, sin que las partes manifestaran algo al respecto, le correspondía a la demandante velar por ella y su eficacia. No obstante, destacó que al analizar las declaraciones extrajuicio con el acervo probatorio, en especial la declaración del 4 de noviembre de 2003 (f. 17), encontró que contiene una falsedad por parte del causante al aducir que su estado civil es soltero, cuando según la escritura pública 020, solo lo fue hasta el 20 de enero de 2010, cuando cesaron los efectos civiles del matrimonio contraído con la señora María Josefina Colón. Así mismo, enfatizó que muy seguramente esa declaración sirvió de soporte para que fuera reconocida la demandante como beneficiaria del sistema de salud y en los trámites de la declaratoria de unión marital de hecho y sustitución pensional La parte demandante guardó silencio según constancia visible a folio 431.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Yenny Cecilia Gómez González acreditó el requisito de convivencia con el causante, durante no menos de cinco años con anterioridad a la fecha del fallecimiento de este, para hacerse acreedora a la sustitución de la pensión gracia que en vida devengaba el señor Ramiro Enrique Cabrales Sotelo? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: La señora Yenny Cecilia Gómez González acreditó el requisito de convivencia con el causante, durante más de 5 años con anterioridad a la fecha del fallecimiento del señor Ramiro Enrique Cabrales Sotelo y, en consecuencia, es acreedora a la sustitución de la pensión gracia que en vida devengaba este, tal como se expone a continuación: Sustitución de la pensión de jubilación gracia La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Posteriormente, el artículo 6.º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la

pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública. De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo numeral 2 del artículo 15 de la anterior norma limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales. La referida disposición fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado11, pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: «[…] También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos

servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […]” La Sala Plena en la sentencia S-699 de 1997, explicó ampliamente las razones por las cuales concluyó que la pensión gracia se conservaría en favor de los docentes que se hubiesen visto afectados por el proceso nacionalización. Por eso aunque el artículo 15 ordinal 2.º literal a) de la Ley 91 de 1989 utilice solo la palabra «docentes», no puede olvidarse que se refiere a quienes «tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia», y estos son solo los que hubiesen laborado en el orden territorial conforme a las normas que le dieron origen a esta prestación. En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Corporación12 es necesario concluir que la pensión gracia, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, toda vez que una vez configurados los elementos que permiten su otorgamiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible 11Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia n° S-699 de 26 de agosto de l997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

sentencia de 4 de marzo de 2010, consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08001-23-31-000-2006-00004-01, Sentencia del 22 de marzo de 2018. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación expediente: 15-001-23-33-000-2013-00077-01. Número interno: 4526-2013 y Sentencia del 321 de abril de 2016, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00125-01(2368-14). dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado.

Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio. Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del

pensionado o docente con derecho. Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente13 Régimen jurídico aplicable para la sustitución pensional. Ahora bien, las normas por las cuales se determina la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso del causante, que para el caso objeto de estudio lo fue el 5 de diciembre de 2010, según da cuenta el certificado de defunción del causante Ramiro Enrique Cabrales Sotelo visible a folio 15 del expediente, momento en el que nace el derecho para los beneficiarios de la pensionada. Así las cosas, frente a la sustitución pensional estaba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la cual regula en sus artículos 46 y 47 la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, con el objeto de garantizar la seguridad económica de los familiares del causante que encontrándose pensionado o afiliado al sistema y sin haber logrado el estatus pensional falleció. El artículo 47 de la Ley 100 respecto de los beneficiarios de la prestación dispone lo siguiente: «Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la

pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-2006-0000401, demandante Francisco Coronel Vásquez, demandado Cajanal, número interno: 0824-2009 deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que

tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» De acuerdo con la anterior disposición, el cónyuge y la compañera o compañero supérstite son beneficiarios de la sustitución pensional cuando al momento de fallecimiento del causante: a) tenga al menos 30 años; b) logre demostrar que estuvo haciendo vida marital con él hasta su muerte; y c) que convivieron no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Al respecto, debe tenerse en cuenta en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Subsección14 ha sostenido: «[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en

compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia15, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto c