CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2015-00221-01(5279-16)-2019

PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL / CARGA DE LA PRUEBA DE LA

RELACIÓN LABORAL / INTERVALOS DE TIEMPO DURANTE LA RELACIÓN

LABORAL / COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

[A]l no tener esta presunción el carácter de ser iuris et de iure (…) quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae. […] [E]s preciso que el denominado contratista desvirtúe tal presunción, demostrando que en el respectivo contrato existió además de la subordinación, la actividad personal y la remuneración, elementos necesarios para que se pueda configurar un contrato de trabajo. […] Discute el recurrente que las pruebas documentales demostraron la ausencia de necesidad de la permanencia en la labor contratada, por cuanto existieron intervalos de tiempo sin que el demandante tuviera vinculación con la entidad; reparo que carece de lógica argumentativa ya que la permanencia descrita en el citado pronunciamiento unificador no hace referencia a los periodos sin contrato, sino a “que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta,” […] [E]l interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o

existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. NOTA DE RELATORIA: Sobre la permanencia en la labor contratada, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00221-01(5279-16)

Actor: JESUS ANTONIO CACERES GALARCIO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO

REALIDAD. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, proferida el 13 de octubre de 2016 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Jesús Antonio Cáceres Galarcio contra el Departamento de Córdoba, encaminadas a reconocer la existencia de una relación laboral.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Jesús Antonio Cáceres Galarcio a través de apoderado, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. 001654 del 14 de noviembre de 2014 mediante la cual la Secretaria de Gestión Administrativa

(E) de la Gobernación de Córdoba negó la petición radicada el 22 de octubre de 2014 de reconocer y pagar las prestaciones sociales que tiene derecho todo trabajador junto a los intereses moratorios e indexación de las mesadas respectivas. Además la nulidad de la Resolución No. 0180 del 3 de marzo de 2015 que al resolver un recurso de reposición confirmó la anterior decisión.

2. Solicita declarar la existencia de una relación laboral y la consecuente condena a reconocer, liquidar y pagar las sumas de dinero correspondientes a las prestaciones sociales dejadas de cancelar durante el tiempo que prestó sus servicios como Contador Público al servicio del ente demandado, tales como vacaciones; primas de vacaciones, navidad, alimentación, servicio; subsidio de transporte; dotaciones de vestido y calzado de labor; aportes a seguridad social, salud, pensión, riesgos profesionales y bonificación por servicios prestados.

Asimismo las cesantías; intereses de las cesantías; sanción moratoria por el no pago oportuno; diferencias que resulten entre lo recibido y lo que legalmente tenía derecho a recibir y que las sumas ordenadas sean debidamente actualizadas1. Hechos

3. Sostiene el demandante que fue vinculado al Departamento de Córdoba mediante contratos u órdenes de prestación de servicios desde febrero de 2005 a julio de 2012, realizando funciones como contador público en igualdad de

condiciones a las desempeñadas por los empleados de planta, en las 1 Folios 3, 4 y 19 al 30. instalaciones y con los elementos propios de la entidad; recibió una remuneración como contraprestación a la actividad de inspecciones tributarias a los contribuyentes, conciliaciones bancarias de las cuentas corrientes y de ahorro del departamento y su depuración, elaboraba y proyectaba documentos dirigidos a diferentes dependencias de la Gobernación de Córdoba y entidades bancarias, firmaba algunos memoriales en calidad de Profesional Universitario; siempre estuvo subordinado y sometido a las órdenes impartidas por sus superiores inmediatos, quienes determinaban las funciones y lo sometían al cumplimiento de estrictos horarios de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m.2. Normas violadas y concepto de violación

4. El apoderado judicial del demandante al citar de manera amplia las normas que considera transgredidas, adjudica el concepto de violación al hecho consistente en que el Departamento de Córdoba no podía denominar como de prestación de servicios personales una labor que debe desempeñarse por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo3.

Contestación de la demanda

5. Contestó el Departamento de Córdoba, que por tenerse un contrato de prestación de servicios no existió una relación laboral que genere el pago de las prestaciones sociales solicitadas, por cuanto éstas, se les cancelan a los funcionarios en propiedad o en provisionalidad. Propuso las excepciones

denominadas “PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS RECLAMADOS”,

“INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO” e “INEPTITUD DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA”4.

Sentencia de primera instancia

6. El tribunal de instancia declaró: (i) la nulidad de los actos administrativos demandados; (ii) la existencia de un contrato laboral entre las partes; (iii) la prescripción de las prestaciones sociales causadas antes del 17 de junio de 2008 por la continuidad de servicios desde esa fecha hasta el 18 de abril de 2012 y 2 Folios 1 al 3. 3 Folios 4 al 7. 4 Folios 326 al 331. desde el 1º de febrero de 2005 al 14 de diciembre de 2007; condenó en costas al Departamento de Córdoba y ordenó pagarle al demandante: a) el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los demás empleados de planta desde el 17 de junio de 2008 al 18 de julio de 2012; y b) la cuota parte de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió trasladar a la entidad de seguridad social en pensiones durante el periodo en que se prestaron los servicios; y denegó las demás pretensiones.

7. Encontró probada la prestación personal del servicio en razón de documentos elaborados por el demandante, autorizaciones del Tesoro Departamental para retirar extractos de cuentas corrientes y de ahorros de la Gobernación de Córdoba, además de los testimonios rendidos y los mismos contratos. De igual manera que recibió una remuneración por los servicios prestados ya que en cada orden de prestación de servicios se establecieron los montos y su forma de pago, acreditados con los respectivos comprobantes de egreso. Halló indicios de

subordinación como la labor permanente y necesaria para la entidad, más el cumplimiento de jornada laboral5. Recurso de apelación

8. Manifiesta la entidad territorial demandada, que no existe certeza acerca del cumplimiento de horarios o jornadas de trabajo, pues al tener en cuenta lo declarado por los testigos se puede observar cierta disponibilidad que debía tener el actor para atender los requerimientos propios de las obligaciones contractuales, lo que no implica la imposición o cumplimiento de un horario laboral.

9. Resalta que en las valoraciones probatorias de instancia, no se tuvo en cuenta que de los contratos suscritos se puede denotar que el demandante dejó de laborar hasta por seis meses, demostrando que no existía la necesidad de la permanencia en la labor desempeñada6.

Alegatos de conclusión

10. Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio7. 5 Folios 422 al 437. 6 Folios 440 al 443. 7 Folio 490.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico

11. De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si existió una indebida valoración probatoria respecto al horario que manifiesta haber cumplido el actor, y establecer la incidencia de las interrupciones en la suscripción de órdenes y contratos de prestación de servicios sobre la permanencia en la labor contratada.

Análisis de la Sala

12. Para verificar los hechos alegados por el apelante, la Sala apreciará en conjunto las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, bajo el examen de cada uno de sus argumentos. “Cumplimiento de horarios o jornadas de trabajo”

13. La inconformidad alegada en vía de impugnación bajo este cargo, increpa concretamente uno de los testimonios practicados en sede judicial, del cual, para la parte demandada, no existe convicción sobre el cumplimiento de horarios o jornadas de trabajo, al haberse declarado por Lina del Carmen Padilla Espitia que desconocía los días en que laboraba el actor.

14. En efecto, en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 18 de mayo de 2016, el apoderado judicial del demandante preguntó: “Diga usted si lo sabe, qué días de la semana laboraba el señor Jesús Cáceres Galarcio”8 y la deponente afirmó: “No lo sé, o sea exactamente no, los días no”9; respuesta que para la Sala en momento alguno prueba “…cierta disponibilidad que debía tener el actor para atender los requerimientos propios de las obligaciones contractuales, lo que por supuesto, no implica o conlleva la imposición o cumplimiento de un horario laboral.”10, pues en sí misma no permite verificar la disponibilidad acotada, además esta aserción traída en alzada, hace parte de la presunción iuris tantum instituida en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, al establecer que en ningún caso estos contratos, entiéndase contratos de prestación de servicios, 8 Minuto 14:30 a 14:37 del CD adosado a folio 412. 9 Minuto 14:39 a 14:42 del CD adosado a folio 412. 10 Folio 442. generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales11.

15. Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción

para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien, que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo.

16. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan. Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar, valiéndose de otros medios de prueba, lo presumido por la ley. En ese orden el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 201112, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.”

17. Así las cosas al no tener esta presunción el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae.

18. En relación al caso que nos convoca, es preciso que el denominado contratista desvirtúe tal presunción, demostrando que en el respectivo contrato existió además de la subordinación, la actividad personal y la remuneración,

elementos necesarios para que se pueda configurar un contrato de trabajo, según lo explicado por esta Sección en sentencia de unificación así13: 11CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (18) de mayo de (2017) Expediente Nº: 660012333000201300408 01 (0090-2015) Demandante: Roberto Carlos Martínez Óbyrne.

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 12 “Artículo 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente:

Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Contrato realidad (docente) Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se

constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14. (Subrayado propio).

19. Razones por las que si bien, la parte demandada cuestiona el medio de prueba en estudio, indicando que expuso la disponibilidad en cabeza del actor para atender requerimientos derivados de sus obligaciones contractuales; lo cierto es que si, en gracia de discusión, la respuesta negativa efectuada por la tercera declarante15 no demuestra el cumplimiento de un horario laboral, esta aseveración dentro del testimonio rendido no relega la labor de desvirtuar dicha presunción, que en efecto fue desplegada por el demandante dentro de la actuación surtida, al punto que el tribunal de instancia, dada la obligación de apreciar las pruebas en conjunto, encontró acreditado el cumplimiento de la jornada laboral con los restantes elementos de prueba allegados al proceso y contra los cuales no se formuló ningún reparo. Consideración que cumple los fines instituidos por el legislador para el recurso de apelación16, pues se reitera, el Departamento de Córdoba solamente reprochó una respuesta de la declaración rendida por la señora Padilla Espitia. “Necesidad de la permanencia”

20. Discute el recurrente que las pruebas documentales demostraron la ausencia de necesidad de la permanencia en la labor contratada, por cuanto existieron

intervalos de tiempo sin que el demandante tuviera vinculación con la entidad; reparo que carece de lógica argumentativa ya que la permanencia descrita en el citado pronunciamiento unificador no hace referencia a los periodos sin contrato, 14 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10). 15 “No lo sé, o sea exactamente no, los días no”. 16 Artículo 320 del Código General del Proceso: “Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” sino a “que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta,” 17 y cuyo contexto fue analizado y decidido en el fallo objeto de alzada, sin que se hubiera interpuesto con censura al respecto.

21. Ahora bien para desatar este reparo, la Sala al valorar las pruebas practicadas en la actuación surtida que soportan los supuestos fácticos conexos a las respectivas órdenes y contratos de prestación de servicios, encuentra como probados los extremos temporales de siete periodos divididos cronológicamente por interrupciones superiores a 15 días hábiles, así: - Primer periodo Número Objeto Duración 000009 “El objeto de la presente orden es el apoyo 1º de febrero

institucional a la oficina de presupuesto, al 30 de abril Secretaria de Hacienda Departamental.” (folio de 2005 (folio 31) 31) Sin “prestar los servicios de acompañamiento al 31 de mayo al número Departamento de Córdoba - área de rentas, en el 31 de desarrollo de inspecciones tributarias a los diciembre de contribuyentes del departamento de Córdoba.” 2005 (folio 32) (folio 32) Sin “EL CONTRATISTA de manera independiente, 6 de enero al número es decir, sin que exista subordinación laboral, 15 de utilizando sus propios medios, presentará sus diciembre de servicios AL DEPARTAMENTO, Realizar las 2006 (folio 37) inspecciones tributarias a los contribuyentes del departamento de Córdoba.” (folio 36) - Segundo periodo Sin “Realizar la depuración de las conciliaciones 8 de febrero al 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Contrato realidad (docente) Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011.

número bancarias en La Gobernación de Córdoba.” (folio 14 de 41) diciembre de 2007 (folio 41) - Tercer periodo Sin “Contratar la prestación de servicios 23 de junio al número Profesionales de un Contador Público, para la 23 de oficina de Contabilidad de la Secretaria de diciembre de Hacienda de la Gobernación de Córdoba Para 2008 (folio Realizar las Conciliaciones de las Cuentas 388) Bancarias de Ahorro y Corrientes que el Departamento Posee en Los Bancos de la ciudad de Montería y Municipios del Departamento y colaborar con Las Depuraciones de Vigencias Anteriores y Actual”. (folio 45) - Cuarto periodo 087 “Contrato de prestación de servicios 4 de marzo al profesionales de un contador público, para que 19 de preste sus servicios en el área de contabilidad de diciembre de la secretaría de hacienda de la gobernación de 2009 (folio córdoba para realizar las conciliaciones de 391) cuentas bancarias del departamento posee en los bancos de la ciudad de montería y municipios del departamento y colaborar con las depuraciones de vigencias anteriores y actual.” (folio 50) - Quinto periodo 023-2010 “El objeto del presente contrato es la 15 de enero al

PRESTACIÓN DE SERVICIOS 15 de

PROFESIONALES DE UN CONTADOR diciembre de

PUBLICO PARA QUE PRESTE SUS SERVICIOS 2010 (folio 57)

EN EL ÁREA DE CONTABILIDAD DE LA

SECRETARIA DE HACIENDA

DEPARTAMENTAL PARA LA CONCILIACIÓN

DE LAS CUENTAS BANCARIAS DEL

DEPARTAMENTO Y COLABORAR CON LAS

DEPURACIONES DE LAS CUENTAS DE

VIGENCIAS ANTERIORES Y ACTUALES.” (folio 56) - Sexto periodo 076-2011 “El objeto del presente contrato es la. 3 de febrero al y adición PRESTACIÓN DE SERVICIOS 24 de PROFESIONALES Y DE APOYO DE UN diciembre de

CONTADOR PUBLICO PARA QUE PRESTE 2011 (folio

SUS SERVICIOS EN EL AREA DE LA 398)

SECRETARIA DE HACIENDA

DEPARTAMENTAL PARA LA CONCILIACIÓN

DE LAS CUENTAS BANCARIAS DEL

DEPARTAMENTO Y COLABORAR CON LAS

DEPURACIONES DE LAS CUENTAS DE

VIGENCIAS ANTERIORES Y ACTUAL.” (folio 63) - Séptimo periodo 099-2012 “El objeto del presente contrato es PRESTACIÓN 18 de abril al DE SERVICIOS PROFESIONALES DE UN 18 de julio de

CONTADOR PUBLICO BRINDAR SOPORTE A 2012 (folio

LA OFICINA DE CENTRAL DE CUENTAS DE LA 403)

SECRETARÍA DE HACIENDA

DEPARTAMENTAL, ESPECIALMENTE LO

RELACIONADO CON LA CONCILIACIÓN DE

SERVICIOS PÚBLICOS Y GESTIONAR LA

DEPURACIÓN DE LAS CUENTAS DE

VIGENCIAS ANTERIORES Y ACTUAL.” (folio

70)

22. La clasificación de los anteriores periodos obedece a que solamente durante estos lapsos probados, las partes contrataron, o por lo menos, en el proceso no se acreditaron otros interregnos, ya que los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 199318, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir

jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal. Se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales.

23. El contrato estatal celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, esto es que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere elevar a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma “…pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”19

24. Además al tener en cuenta que, en lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de una relación contractual donde se demuestra la existencia de un contrato de trabajo y aplicando la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda de esta Corporación puntualizó en sentencia de unificación, lo siguiente20: “Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el 18 “Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en

general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” 19 Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Contrato realidad (docente) Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la "...primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales" (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de

aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.” (Resaltado por la Sala).

25. Así las cosas, es claro que el particular contratista tiene el deber de peticionar a la administración dentro del término no mayor a 3 años desde la finalización de la relación contractual, fecha a partir de la cual se debe analizar la prescripción para cada uno de los periodos interrumpidos en su ejecución según el caso.

26. No obstante en la sentencia recurrida, se tuvo probada la vinculación del actor desde el 17 de junio de 2008 y hasta el 18 de julio de 2012, lapso en el que se condenó al Departamento de Córdoba a pagar al demandante la cuota parte de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió trasladar a la entidad de seguridad social en pensiones durante el periodo que se prestaron los servicios.

27. Decisión que habrá de modificarse debido a que si bien, acaeció el fenómeno jurídico prescriptivo, el mismo no comprende sólo los periodos excluidos de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia; luego entonces, teniendo en cuenta que la reclamación se elevó el 22 de octubre de 201421, dicho fenómeno alcanza los primeros cinco periodos laborados, es decir desde el 1º de febrero de 2005 al 15 de diciembre de 2010, en razón a que se presentó una interrupción superior a 15 días hábiles entre la finalización del contrato de prestación de servicios No. 023-2010 y la iniciación del No. 076-2011, sumado a

que para el 22 de octubre de 2011, no se radicó pedimento que interrumpiera la prescripción, ni se peticionó dentro de los tres años siguientes a la culminación del contrato No. 023-2010, esto es previo al 15 de diciembre de 2013.

28. La Sala recalca que la Administración debe determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como 21 Folios 19 al 21. empleador.

29. Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

30. Todo, acatando la salvedad que se aplica frente a los aportes para pensión, debido a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles en relación a la prescripción extintiva a declarar de los derechos laborales causados en cada uno de los periodos del 1º de febrero de 2005 al 15 de diciembre de 2010.

31. En cuanto a la procedencia de la condena en costas, esta Sala se atendrá al precedente fijado, en el sentido de que no estuvo demostrada la temeridad, ni mala fe por parte del departamento demandado, por lo que se procederá a revocar el numeral “NOVENO:” de la sentencia apelada22.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba proferida el 13 de octubre de 2016, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REFORMAR el numeral “CUARTO:” de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para declarar prescritos los periodos contractuales del 1º de febrero de 2005 al 15 de diciembre de 2006, 8 de febrero al 14 de diciembre de 2007, 23 de junio al 23 de diciembre de 2008, 4 de marzo al 19 de diciembre de

22CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00455-01(4044-13) Actor: NUBIA INES GUALI TELLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL. 2009 y del 15 de enero al 15 de diciembre de 2010, dentro de los cuales no hay lugar a la prescripción extintiva de las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo, conforme lo acreditado en el plenario.

TERCERO: REFORMAR el numeral “QUINTO:” de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para indicar que los periodos reconocidos comprenden del 3 de febrero al 24 de diciembre de 2011 y del 18 de abril al 18 de julio de 2012, tal como quedó explicado en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: REVOCAR el numeral “SEXTO:” de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar condenar a la entidad demandada a (i) tomar mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante los interregnos aquí reconocidos, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador;

(ii) por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en el acápite correspondiente de esta sentencia.

QUINTO: REVOCAR el numeral “NOVENO:” de la sentencia apelada, por cuanto no procede la condena en costas.

SEXTO: ACEPTAR la renuncia del poder otorgado por la parte demandada al ab