CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2015-00423-01(1618-16)-2017

RECHAZO DE LA DEMANDA - Caducidad de la acción / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA - Carácter imprescriptible / INDEMNIZACION SUSTITUTIVAPrimacía del derecho sustancial sobre el procesal Como se desprende de las providencias T-695A de 3 de septiembre de 2010 y T155 de 8 de marzo de 2011, de la Corte Constitucional, la indemnización sustitutiva debe tener un carácter imprescriptible precisamente porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión. El carácter de imprescriptible se fundamenta en los principios de solidaridad, de igualdad material, de vida digna y en atención a que se trata de derechos relativos a la seguridad social. De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma (que por cierto, es el producto del ahorro de un trabajador) a título de indemnización sustitutiva no puede ser objeto del mencionado fenómeno. (…) Así las cosas, en principio se podría pensar que lo que corresponde es confirmar la providencia objeto del presente recurso puesto que el particular podría volver a presentar la solicitud a la entidad demandada. Sin embargo, ello podríaconducir a que se desconozca el carácter de imprescriptible de la indemnización sustitutiva, puesto que la respuesta podría limitarse a señalar que respecto de la solicitud ya hubo un pronunciamiento y que por lo tanto con la misma lo que se pretende es revivir términos. En esa medida, es necesario evidenciar que de procederse así, podría llegarse a presentar una situación paradójica en la que un

adulto mayor, en especiales condiciones de vulnerabilidad, tendría un derecho sustancial pero no lo podría hacer efectivo desde el punto de vista procesal pues operó la caducidad. Para los efectos se debe observar que en términos prácticos el no tener acción equivale a considerar que el derecho es susceptible del fenómeno de la prescripción lo que conduce a desconocer los derechos fundamentales del adulto mayor. Luego, en casos como el actual, se debe tener en cuenta que en el artículo 228 de la Constitución Política, establece la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, puesto que si no se tiene acción no se puede reclamar el derecho y ello conduce a desconocer ese carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00423-01(1618-16)

Actor: LUIS ALFREDO PETRO RAMOS

Demandado: MUNICIPIO DE MONTERIA

Referencia: AUTORIDADES TERRITORIALES. APELACION AUTO

INTERLOCUORIO. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Procede el magistrado ponente a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto que dispuso el rechazo de la demanda, previas las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES Mediante demanda presentada ante la jurisdicción contencioso-administrativa el

29 de julio de 2014, el ciudadano LUIS ALFREDO PETRO RAMOS, a través de apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respecto de la Resolución 604 de 2012 expedida por el alcalde municipal de Montería, por medio de la cual le fue negada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo previamente referenciado y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que le sean reconocidas y pagadas las sumas que correspondan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1730 de 2001. Además, que se proceda a la indexación de las mismas y que se paguen intereses moratorias respecto de los montos a que haya lugar. Por otra parte, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto de 16 de marzo de 2016, proferido dentro del trámite de la audiencia inicial, encontró probada la excepción de caducidad de acuerdo con los siguientes argumentos: - En primer lugar puso de presente que la Corte Constitucional ha establecido el carácter de imprescriptible de la indemnización sustitutiva, tal como consta entre otras, en la sentencia T-896 de 11 de noviembre de 20101, y en la sentencia T-155 de 8 de marzo de 20112. Sin embargo, señaló que dado que el acto administrativo que confirmó la Resolución 604 de 2012 fue notificado el 3 de septiembre de 2012 y que la

demanda se presentó el 29 de julio de 2014, había operado el fenómeno de la caducidad, pues la indemnización sustitutiva se causa en una sola oportunidad en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN En el transcurso de la audiencia, el señor apoderado de la parte actora apeló la anterior decisión, y presentó los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar sostuvo que el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en error de derecho al interpretar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues en el mismo se establece que en materia pensional no existe caducidad porque el derecho a la pensión es imprescriptible y no existe término parea reclamarlo. A lo anterior agregó que la indemnización sustitutiva es similar al derecho pensional. Entonces, dado que en jurisprudencia reiterada se ha manifestado que el derecho a la pensión es imprescriptible, no es posible señalar que operó la caducidad pues ambas figuras tienen las mismas características y por lo tanto deben tener los mismos efectos. PRONUNCIAMIENTO DE LA DEMANDADA 1 Corte Constitucional, sentencia T - 896 de 11 de noviembre de 201O, magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLA. 2 Corte Constitucional, sentencia T-155 de 8 de marzo de 2011, magistrado ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. La parte demandada solicitó que se confirme la decisión, pues la indemnización sustitutiva no es una prestación periódica.

PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la decisión, pues existen diferencias entre caducidad y prescripción, y que por lo tanto no son de recibo los argumentos presentados por la parte demandante, pues la indemnización sustitutiva se genera por una única vez. CONSIDERACIONES DE LA SALA Anotación previa Para efectos de resolver el recurso de apelación objeto de estudio, se deberá tener en cuenta la disposición contenida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece lo siguiente: «Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». De la anterior disposición legal se desprende que las decisiones interlocutorias son competencia del ponente, como lo sería la presente providencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en caso de que se confirme el auto de 18 de abril de 2016, por tratarse de una de las decisiones que pone fin al proceso (numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo), deberá ser adoptada por la sala. Una vez realizada la anterior aclaración se procede a formular el problema jurídico.

1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si en el caso concreto operó la caducidad, y como consecuencia de ello si hay lugar a rechazar la demanda interpuesta por el señor LUIS ALFREDO PETRO RAMOS.

El carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva. Para efectos de resolver el problema jurídico se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ha señalado que la prescripción no opera en relación con la indemnización sustitutiva. En ese sentido, en la sentencia T695A de 3 de septiembre de 2010, se manifestó: «El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social tiene una doble connotación: de un lado, es un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por parte del Estado y de los particulares autorizados para tal fin y, del otro, es un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes. Desde la arista del servicio público al Estado le compete la dirección, coordinación y control de su prestación, en aras de lograr la protección de todas las personas y de contribuir a su desarrollo y bienestar; desde la perspectiva de la seguridad social como derecho, esta Corporación ha destacado su naturaleza asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera progresiva. El régimen solidario de prima media con prestación definida estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, como un derecho derivado, en

sustitución de la correspondiente pensión a la que no es posible acceder por falta de requisitos legales establecidos. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad, refiere una figura distinta a la indemnización sustitutiva, denominada "devolución de saldos" que opera cuando los afiliados no han alcanzado a cotizar las semanas mínimas, ya sea para que sea concedida la pensión de vejez, de invalidez o cuando no reúne los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, disponiendo la entrega de "la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar." Las dos figuras, indemnización sustitutiva o la devolución de saldos, son beneficios pensionales que se otorgan a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes -en el régimen de prima media o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión - en el régimen de ahorro individual-. La jurisprudencia constitucional, en armonía con los mandatos constitucionales, ha permitido la exigibilidad en cualquier tiempo de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes una vez reunidos los requisitos para solicitar el otorgamiento, conforme al principio de irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social formulado en el art. 48 de la Constitución. Al respecto, esta Corporación sostuvo en sentencia C-230 de 1998: Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre

otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1, 46 y 48), determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado Social de Derecho. Esta regla jurisprudencial es extensible a la figura de la indemnización sustitutiva, y así lo ha establecido la Corte Constitucional: La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la prestación, cuando no se cumplen los requisitos para su reconocimiento, es claro, mutatis mutandis, que puede equipararse a un derecho pensional. En fallo de tutela, más reciente, se reiteró esta posición en los siguientes términos: La indemnización sustitutiva hace parte del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, convirtiéndose en una especie de ahorro que pertenece al trabajador por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, razón por la cual se traduce en una garantía con que cuentan los afiliados a este sistema que no han podido cumplir con uno de los requisitos para adquirir su derecho a la pensión En consecuencia, la indemnización

sustitutiva se guía por los principios que rigen la seguridad social en pensiones. Es decir, es de carácter irrenunciable e imprescriptible, y son aplicables -en la medida en que sea posiblelos principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema».3 En otro pronunciamiento, dicha corporación sostuvo lo siguiente: «2.1.1 La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (indemnización sustitutiva), es un derecho consistente en el pago de una suma determinada de dinero, equivalente a los aportes realizados por una persona al sistema de seguridad social en salud, actualizados a valor presente de acuerdo con la fórmula legalmente establecida, cuando el afiliado se ve imposibilitado para acceder a la pensión de vejez, por no cumplir con el requisito de tiempo exigido por la Ley. (...) Sin embargo, vale la pena anotar desde ahora, que la situación de vulnerabilidad del sujeto que reclama la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, es superior a la de quien reclama la pensión de vejez, porque mientras éste cuenta con un ingreso mensual durante el resto de su vida, aquel tiene que subsistir el tiempo de vida que le queda, con una suma fija; sin importar, bajo el supuesto improbable de predecir la fecha de defunción del beneficiario de la prestación, que el prorrateo de la misma, arroje mesadas inferiores al salario mínimo mensual legal vigente. (...) En conclusión, el derecho a la pensión en sí mismo es imprescriptible, pero el derecho a cobrar las mesadas pensionales sí puede someterse al fenómeno de la prescripción porque no

atenta contra el derecho fundamental a la seguridad social y establece un ambiente de seguridad jurídica que beneficia los dos extremos de la relación laboral. La reflexión acerca de la suerte que debe seguir la reclamación de una indemnización sustitutiva o 3 Corte Constitucional, sentencia T-695ª de 3 de septiembre de 2010, Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO. devolución de saldos en materia de prescripción, se debe hacer sobre esta misma línea de pensamiento porque los sujetos que no pudieron cotizar lo suficiente para acceder a una pensión de vejez se encuentran en una situación de indefensión mayor, que aquellos que lo lograron. Entonces, por correspondencia lógica, la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad que se divulga del derecho a la pensión, también debe predicarse del derecho a reclamar la indemnización sustitutiva o devolución de saldos»4. Como se desprende de las providencias transcritas, la indemnización sustitutiva debe tener un carácter imprescriptible precisamente porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión. El carácter de imprescriptible se fundamenta en los principios de solidaridad, de igualdad material, de vida digna y en atención a que se trata de derechos relativos a la seguridad social. De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma (que por cierto, es el producto del ahorro de un trabajador) a título de indemnización sustitutiva no puede ser objeto del mencionado fenómeno.

Ahora bien, esta Corporación ha puesto de presente la diferencia que existe entre los fenómenos de prescripción y caducidad, como se puede observar en diversos pronunciamientos, entre ellos, en el auto de 7 de septiembre de 20155 en el que se estudió la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías en el departamento del Chocó y en el que se señaló que la caducidad se refiere a la acción, mientras que la prescripción se refiere al derecho. Sin embargo, los presupuestos de hecho de la providencia a la que se ha hecho referencia no son idénticos a aquellos en los que se estudian pretensiones relativas a derechos que, como en el caso objeto de estudio, son imprescriptibles. Así las cosas, en principio se podría pensar que lo que corresponde es confirmar 4 Corte Constitucional, sentencia T-155 de 8 de marzo de 2011, magistrado ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 7 de septiembre de 2015, expediente 0327-2014, Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E). la providencia objeto del presente recurso puesto que el particular podría volver a presentar la solicitud a la entidad demandada. Sin embargo, ello podríaconducir a que se desconozca el carácter de imprescriptible de la indemnización sustitutiva, puesto que la respuesta podría limitarse a señalar que respecto de la solicitud ya hubo un pronunciamiento y que por lo tanto con la misma lo que se pretende es revivir términos. En esa medida, es necesario evidenciar que de procederse así, podría llegarse a presentar una situación paradójica en la que un adulto mayor, en especiales

condiciones de vulnerabilidad, tendría un derecho sustancial pero no lo podría hacer efectivo desde el punto de vista procesal pues operó la caducidad. Para los efectos se debe observar que en términos prácticos el no tener acción equivale a considerar que el derecho es susceptible del fenómeno de la prescripción lo que conduce a desconocer los derechos fundamentales del adulto mayor. Luego, en casos como el actual, se debe tener en cuenta que en el artículo 228 de la Constitución Política, establece la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, puesto que si no se tiene acción no se puede reclamar el derecho y ello conduce a desconocer ese carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva. Es por lo anterior que en el caso concreto, con fundamento en la anotación previa, este despacho ordenará revocar el auto por medio del cual se declaró de oficio la excepción de caducidad, y como consecuencia de lo anterior, le corresponderá al Tribunal Administrativo de Córdoba proseguir con el estudio de las demás excepciones propuestas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de LUIS ALFREDO PETRO RAMOS, en contra del MUNICIPIO DE

MONTERÍA.

Por lo anterior el despacho RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto de 11 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por LUIS ALFREDO PETRO RAMOS en contra del Municipio de Montería y que cursa con el radicado 2015-00423.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Córdoba que como

consecuencia de lo anterior, prosiga con el estudio de las demás excepciones propuestas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de LUIS ALFREDO PETRO RAMOS, en contra del MUNICIPIO DE MONTERIA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Consejero de Estado

Relatoría: JORM/Lmr.