CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2017-00211-01(6032-18)

CARGA ARGUMENTATIVA DE LA PARTE QUE INTERPONE

RECURSO DE APELACIÓN - Incumplimiento / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA

[E]n el escrito de apelación presentado por el FOMAG (…) se realizó una extensa relación normativa, de la cual extrajo unas breves conclusiones de carácter general, que de ningún modo discuten la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, ni mucho menos se refieren a las pretensiones del demandante. (…). En este sentido, la Sala no puede asumir a motu proprio el análisis de la sentencia de primera instancia toda vez que no cuenta con argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado. En este sentido, tal como lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, toda vez que ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada. En ese orden, ante la incongruencia de las razones que arguyó la apoderada de la entidad demandada dentro del recurso, se colige que no existe en el presente, motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar

incólume la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la limitación de la resolución del recurso de apelación de ceñirse a lo señalado en el mismo, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Rad. 17.605, M.P Mauricio Fajardo Gómez. Frente a la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, ver: C. de E, sentencia de agosto 3 de 2017, Rad. 73001233100020120036501 (1162-2014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Sobre los criterios para condenar en costas esta Sección ya se ha pronunciado , resaltando las siguientes conclusiones básicas: «La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo; Toda sentencia “dispondrá” sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención; Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la

relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y, Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas».Ahora bien, en este caso, al tenor de lo señalado por el artículo 365 del CGP, numeral 3.° se impone la condena en costas de segunda instancia a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00211-01(6032-18)

Actor: ARMANDO MIGUEL QUINTERO PADILLA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente Apelación fallida

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra de la sentencia del 13 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda1

2. El señor Armando Miguel Quintero Padilla, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Córdoba con el fin de

obtener las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.1. Pretensiones  Declarar la nulidad parcial de la Resolución 13314 de 4 de abril de 2008, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación, sin incluir todos los factores salariales del tiempo completo laborado, tales como la prima de navidad y la

prima de vacaciones; además porque no tuvo en cuenta el «tiempo de servicio adicional», donde devengó asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones.  Declarar la nulidad de la Resolución 14747 del 4 de septiembre de 2009 por medio de la cual se resolvió un 1 Folios 1 y siguientes. recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior, confirmándola.  A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada reajustar su pensión de jubilación con inclusión de la «prima de navidad y prima de vacaciones como también al valor correcto de las primas de asignación básica y horas extra en el ingreso base liquidación, y así dar cabal cumplimiento a lo establecido en la ley 91 de 1989 artículo 15, y el Decreto 1045 de 1978 artículo 45, desde el momento que se impetró la demanda y tres años hacia atrás como indican las normas de carácter laboral, y hasta que se produzca el pago, con sus intereses corriente y moratorias(sic) debidamente indexados si fuere el caso»2.  Que se le paguen las diferencias dejadas de cancelar, tres años antes de la interposición de la demanda y hasta cuando se produzca el pago de la obligación, debidamente indexadas y que tales diferencias se incorporen a las mesadas futuras.  Condenar en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Fundamentos fácticos

3. El sustento fáctico señalado en la demanda es el siguiente:  El señor Armando Miguel Quintero Padilla se desempeñó como

docente de tiempo completo desde el 5 de febrero de 1980, cargo para el que fue nombrado mediante el Decreto 0055 del 22 de enero de 1980 proferido por la Gobernación de Córdoba.  Posteriormente mediante Decreto 0001681 de 19 de marzo de 1981, fue nombrado profesor de medio tiempo para el colegio departamental «José Hilario López» para la jornada nocturna.  El 10 de agosto de 2007 el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación de Córdoba el reconocimiento y pago 2 Folios 1 y 2. de la pensión vitalicia de jubilación como docente de vinculación nacionalizada.  El 4 de abril de 2008 la Gobernación de Córdoba profirió la Resolución 13314, en la que le reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de los factores constitutivos de salario, específicamente la prima de navidad y la prima de vacaciones; tampoco se tuvo en cuenta el tiempo laborado por el docente correspondiente a la jornada nocturna, el cual desempeñó de medio tiempo.  Mediante la Resolución 14747 del 4 de septiembre de 2009, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación3

4. Como normas transgredidas, se invocaron los artículos 53 de la Constitución Política, 15 de la Ley 91 de 1989, 45 del Decreto 1045 de 1978, 32, literales a y b del Decreto 1042 de 1978; 128 de la Ley

50 de 1990. Asimismo, se invocó como desconocida la sentencia 05001-23-31-000-2004-0104301(1001-10) proferida por el Consejo de Estado.

5. Al desarrollar el concepto de violación, refirió la parte demandante que, con los actos acusados se violan las normas invocadas, comoquiera que la entidad no analizó la situación especial en que se encontraba el actor, quien se desempeñó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, financiado con el situado fiscal, por lo que es la Ley 91 de 1989 la que determina los parámetros para realizar el cálculo del ingreso base de liquidación establecido en su artículo 15.

6. Igualmente indicó que se pasó por alto el listado de factores salariales establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 3 Folios 32 a 34.

7. En lo que respecta a la prohibición de carácter constitucional de no poder ejercer más de un cargo público, expresó que el demandante se encuentra dentro de las excepciones de artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, así como de los artículos 128 de la Constitución Política de 1991 y 64 de la Constitución Política de 1886, vigente para cuando se produjo el nombramiento del señor Quintero Padilla. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 contestó la demanda en escrito en el cual se opuso a las pretensiones del

accionante.

8. Para tal efecto refirió que no le asistía razón al señor Quintero Padilla frente al reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no cotizó durante el año de adquisición del estatus pensional.

9. El apoderado explicó que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 se han establecido los aportes de los servidores públicos que deben efectuar a las entidades de previsión para el reconocimiento de las prestaciones asistenciales y económicas a las cuales puedan tener derecho; asimismo, la Ley 4ª de 1966, en sus artículos 2.° y 4.° dispuso algunas bases sobre las cuales se calcularían las prestaciones económicas a favor de los servidores públicos.

10. Según lo indicó, los factores salariales para pensión quedaron establecidos en el Decreto 1045 de 1978, no obstante mediante la Ley 33 de 1985 se determinó en su artículo 12 que el pago mensual de la pensión de jubilación de estos servidores sería el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, por lo que la liquidación de la 4 Folios 76-90. pensión contenida en el acto objeto de la litis se efectuó de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3752 de 2003.

11. Luego explicó que la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio definió que las prestaciones del personal nacional y nacionalizado se regiría por las normas aplicables a los empleados del orden nacional, para

aquellos y, el régimen de la entidad territorial para estos últimos.

12. Asimismo, el artículo 15 de la citada ley establece entre otras disposiciones que para los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 el régimen aplicable se encuentra contenido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o las normas que se expidan en el futuro sobre el tema.

13. Finalmente indicó que a través de la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 se estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales, disposición que condicionó la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales, a partir de la fecha de la vigencia de la ley, cotizó el educador afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En este sentido dicha ley modificó el concepto de aportes para el personal afiliado al Fondo, indicando que el valor total de la cotización corresponderá a la suma de aportes que para pensión y salud establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

14. Propuso las excepciones de «ineptitud de la demanda», «no agotamiento de la vía gubernativa», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido», «prescripción», «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «compensación». 2.2.2. El Departamento de Córdoba5, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones del accionante, para lo cual señaló que si 5 Folios 36 a 45. bien le corresponde a la Secretaría de Educación del Departamento

de Córdoba la proyección de la liquidación de los docentes que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad territorial debe hacerlo así en cumplimiento del Decreto 2831 de 2005; empero, quien aprueba y paga la pensión es el Fondo, a través de la Fiduciaria La Previsora, quien es la administradora y vocera del Fondo; es decir, que al Departamento de Córdoba no llegan los recursos para cubrir dicha prestación ya que estos son girados directamente al Fondo y ellos se consignan directamente a las cuentas de cada afiliado, razón por la cual, quien proyecta el acto de liquidación y quien paga la pensión son dos entidades totalmente diferentes.

15. Propuso como excepciones las de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «la inexistencia del derecho reclamado a cargo del departamento de Córdoba» y «prescripción del reajuste de mesadas pensionales». 2.3. Sentencia de primera instancia6

16. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 13 de julio de 2018 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tales efectos, dicha Corporación explicó lo siguiente:  Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se rigen por las normas pensionales anteriores, como son las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989; a los vinculados después de esa ley se les aplica el sistema general de seguridad social integral contenido en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y normas posteriores.  La Ley 33 de 1985 admite que para la liquidación de la mesada

pensional del empleado, se tengan en cuenta todos los factores salariales devengados por éste durante el último año de prestación de servicios o el año anterior a la adquisición del estatus pensional (para el caso de los docentes) y en caso de 6 Folios 234 y s.s. que no se hayan efectuado las deducciones por aportes sobre todos los factores, se concede a la Caja de Previsión o a la entidad respectiva el derecho a realizarlo, para cubrir los nuevos factores salariales base de liquidación pensional.  El demandante laboró como docente oficial desde el 5 de febrero de 1980, lo que permite inferir que ya se encontraba vinculado al Magisterio Oficial desde antes del 31 de diciembre de 1989, fecha determinada por la Ley 91 de 1989 y por tanto el régimen establecido para el reconocimiento y liquidación de su pensión era el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.  A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el señor Quintero Padilla contaba con más de 15 años de servicios y por tanto no le era aplicable lo contemplado en el Decreto 3752 de 2003 reglamentario de la Ley antes mencionada.  El demandante adquirió su estatus pensional el 9 de julio de 2007 y la entidad liquidó y reconoció su pensión únicamente con la asignación básica, sin tener en cuenta los factores salariales denominados prima de navidad y prima de vacaciones, los cuales, fueron devengados por el demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, los cuales, según el Consejo de Estado7

deben ser tenidos en cuenta para la reliquidación del monto pensional.  Si bien la Ley 60 de 1993 en su artículo 6.° inciso 3.° estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados sería el establecido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquiera otra remuneración, esto no implica que se les esté dando un tratamiento especial a los docentes en materia pensional.  La regla general es la incompatibilidad de doble asignación que provenga del erario, pero en materia docente las normas 7 Se refirió, entre otras, a las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 3 de febrero de 2011, con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 0665-08; de 17 de marzo de 2011 con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado interno 115910; de 14 de diciembre de 2011 con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón radicado interno 0306-10. citadas permiten la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, así como la compatibilidad de pensión gracia y pensión de jubilación. En la normatividad (Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 100 de 1993, 115 de 1994 y el Decreto 2277 de 1979) no se preceptúa de forma expresa la posibilidad de que los docentes puedan acceder a dos pensiones ordinarias de jubilación.  Para el momento en que se dio la doble vinculación del

demandante, en el año 1981, ya existía la prohibición de percibir doble retribución del Estado prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, el artículo 1.°8 del Decreto 1713 de 1960 y 32 del Decreto 1042 de 1978.  Por tanto, debían denegarse las pretensiones de la demanda respecto a la inclusión de tiempos y factores devengados por el accionante en virtud de la vinculación como docente de medio tiempo, por considerarse que se estructuró una situación de doble vinculación al servicio público, es decir, como docente nacionalizado de tiempo completo y docente territorial de medio tiempo, hecho que contraviene los preceptos constitucionales y que no puede dar origen a ningún derecho prestacional, toda vez que le fue reconocida la pensión a través de la Resolución 13314 de 4 de abril de 2008 en la que se tuvo en cuenta el periodo laborado como docente de tiempo completo comprendido entre el 5 de febrero de 1980 y el 9 de julio de 2007, cuando adquirió el estatus pensional.  Por tanto, como estimó que al demandante le eran aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, su pensión debía reliquidarse: a. Con el 75% de todo lo devengado durante el último año de prestación de servicios, comprendido entre el 9 de julio de 2006 al 9 de julio de 2007, con inclusión de la prima de navidad y la prima de vacaciones, devengadas durante su vinculación como docente de tiempo completo. 8 «ARTÍCULO 1º.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del

Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; […]». Esto con efectos fiscales desde el 26 de abril de 2014, atendiendo a la fecha de la interposición de la demanda (26 de abril de 2017), toda vez que la reclamación administrativa se formuló el 10 de agosto de 2007. b. Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. 2.4. El recurso de apelación 2.4.1. La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación9, donde solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal para lo cual realizó un resumen normativo, consistente en lo siguiente:  Frente al Decreto 451 de 198410, explicó que dicha norma excluye de su aplicación de manera expresa a los docentes de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.  Indicó que el Decreto Ley 1042 de 1978 no se aplica a los docentes; que en materia salarial y prestacional de los docentes oficiales se ha establecido un régimen especial dadas las particularidades de su labor, el cual se encuentra previsto en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 715 de 2001 y el Decreto 1850 de 2002, el cual, dijo, contempla iguales o mejores condiciones laborales que las reconocidas de manera

general a los servidores públicos, tales como la jornada laboral, periodos de vacaciones, sistema especial de carrera y sistema de salud, por lo que «se justifica que su régimen salarial y prestacional sea diferente al de los empleados públicos del orden nacional, quienes deben asumir las responsabilidades y funciones propias de sus respectivos cargos en condiciones muy distintas a las de los docentes». 9 Ff. 135 y s.s. 10 «Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial para el personal que presta servicios en los Ministerios, departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas del orden nacional »  Citó una sentencia de 2 de noviembre de 200611, con ponencia del consejero Alejandro Ordóñez Maldonado referente a que la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados y la bonificación especial de recreación contempladas el Decreto Ley 1042 de 1978 y el Decreto 451 de 1981 no son aplicables a los docentes nacionales.  Luego se refirió a la Ley 91 de 1989 y explicó que la misma creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales.  Posteriormente, explicó que a través de la Ley 6ª de 1945 se crearon las primeras prestaciones sociales tanto para trabajadores estatales como particulares, y que en virtud de ella y el Decreto 1045 de 1978, se podía concluir que: i) los principios laborales rigen tanto para trabajadores privados como servidores públicos y ii) existen unas prestaciones a cargo del empleador y otras de terceros, denominadas

comunes y especiales.  Con la expedición de la Ley 43 de 1975 se estableció que la educación en Colombia es un servicio público a cargo de la Nación y por tanto las prestaciones que se causaran a partir del momento «a la nacionalización» serían atendidas por la Nación, pero las entidades territoriales y el «Distrito Especial» de Bogotá pagarían dentro de los 10 años y por cuotas partes las sumas que adeudaran hasta entonces a los servidores de los planteles por concepto de prestaciones sociales no causadas o no exigibles al momento de la nacionalización.  Indicó que de acuerdo con las Leyes 60 de 1993 y el parágrafo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, 11 No indicó número de radicación del proceso. vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989.  Que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CESUJ2 N 001/16, de 14 de abril de 2016 reiteró que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se creó como un mecanismo ágil y eficaz para poner fin a las fallas administrativas que obstaculizan el pago oportuno de las prestaciones sociales y los servicios médico asistenciales del personal docente.  Indicó que tanto la indexación como los intereses moratorios no pueden aplicarse discrecionalmente por la administración,

como lo ha señalado la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional.  Se refirió al pronunciamiento que la Corte Constitucional emitió en la sentencia T-1066 de 2012, donde se indicó que el Tribunal Administrativo del Quindío impartió una interpretación razonable y motivada frente a que los docentes se encuentran exceptuados de los conceptos y derechos del Decreto 1042 de 1978.  Finalmente indicó que «sobre el reconocimiento de la “prima de servicios de la Ley 91 de 1989”, es necesario resaltar que mantiene la posición expuesta en el concepto emitido a las entidades territoriales y publicado en la página del Ministerio de Educación Nacional.» 2.6. Trámite en segunda instancia.

17. Por autos de 26 de marzo de 201912 y 21 de mayo del mismo año13, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 2.6.1. El apoderado de la parte demandante14 insistió en que el 12 Folio 160. 13 Folio 167. señor Quintero Padilla cuenta con el derecho al reajuste pensional con la inclusión de las primas de navidad y de vacaciones, además, que si bien el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 con ponencia del consejero César Palomino Cortés estableció que las pensiones debían liquidarse con los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, se tiene que la misma excluyó de su aplicación a los regímenes especiales como es el caso de los docentes.

2.6.2. La NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó alegatos de conclusión. 2.6.3. El señor agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2.6.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante escrito de 31 de julio de 202015, señaló que en este caso debe negarse reliquidación de la pensión de jubilación por la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización, toda vez que el Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 en la que determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

18. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes 14 Folios 173-174. 15 Documento digitalizado, visible sistema SAMAI índices 21 y 22.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

19. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

20. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 32817 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda

instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

21. En este caso, la Nación – Ministerio de educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es apelante única, por lo que la Sala realizará las siguientes precisiones frente al escrito presentado en el recurso de alzada. 3.2. Problema jurídico 16 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]” 17 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en

razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”

22. En este caso le corresponde a la Sala determinar si ¿los puntos expresados por la entidad demandada en su escrito de apelación, guardan relación lógica con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y permiten realizar el examen de la providencia de primera instancia a fin de establecer los posibles yerros jurídicos en que se hubiese incurrido?.

23. De acuerdo con lo anterior, la Sala se referirá al alcance del recurso de apelación y luego verificará si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cumplió con su obligación de cuestionar los argumentos de la decisión de primera instancia, exponiendo las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial. 3.3. El alcance del recurso de apelación18

24. En general, los recursos han sido consagrados tanto con el fin de corregir los posibles errores en los que incurra el juez, pues se considera que por ser las providencias obra del hombre, pueden contener defectos derivados de la falibilidad humana; además, por las posibles diferencias en la interpretación jurídica de unos hechos; así mismo, para garantizar la doble instancia.

25. Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco ha señalado: «Los actos del juez, como toda obra humana, son susceptibles de error, bien por fallas en la aplicac