CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2017-00365-01(1605-18)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad / CESANTIA – No es prestación periódica / ACTO DE QUE RECONOCE CESANTIA – Decisión que debe ser impugnada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [L]a Sala precisa que en efecto la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014, constituye una decisión de fondo, toda vez que al conceder a favor de los hijos del señor Domingo Antonio Zabaleta Ortega el 50% de las cesantías por él causadas y dejar en suspenso el porcentaje restante hasta que la “Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dirima a quien le asiste el derecho”, puso fin a la actuación administrativa, en lo que respecta al reconocimiento y pago de dicha prestación, que se recuerda es de carácter definitivo, lo que de entrada permite concluir, que contra la referida decisión opera el fenómeno de la caducidad del medio de control para impugnarla y, por lo tanto, la presentación de la demanda con tal finalidad debió hacerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, conforme a lo previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el caso sub judice, la Sala observa que la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014 fue notificada personalmente a los interesados el 20 de octubre de 2014; de manera que el término de caducidad para enjuiciarla, empezó a contabilizarse al día siguiente, es decir, el 21 del mismo mes y año, y corrió sin

interrupción llegando hasta el 21 de febrero de 2015, fecha en la que feneció oportunidad para impugnarla, sin que la actora hiciera uso del respectivo medio de control, toda vez interpuso la acción el 2 de agosto de 2017, esto es, 2 años, 5 meses y 12 días después de vencido el término establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual la Sala confirmará el auto de 31 de enero de 2018, proferido el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia por haber sido formulada extemporáneamente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 23001-23-33-000-2017-00365-01(1605-18)

Actor: MIRIAM JUDITH HUMANEZ MADERA

Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Auto interlocutorio que rechaza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por caducidad.

Decisión: Confirma auto impugnado __________________________________________________________________

I. ASUNTO Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 11 de abril de 20181, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante contra el auto de 31 de enero de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, rechazó la demanda de la referencia por haber operado el fenómeno de la caducidad.

II. ANTECEDENTES II.1 De la demanda.

La señora Miriam Humanez Madera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se anule la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014, mediante la cual con ocasión de la muerte del señor Domingo Antonio Zabaleta se les reconoció a los hijos del causante, el 50% de las cesantías generadas por su vinculación como docente en el centro educativo “Punta de Yanez”, y se dejó en suspenso el 50% restante, que según la accionate le correspondía como compañera permanente del difunto. En consecuencia solicita que se les ordene2 a los demandados a: a. Reconocerle y pagarle, como compañera permanente, “el 50% de las cesantías definitivas del educador DOMINGO ANTONIO ZABALETA ORTEGA”, así como la sanción “de una día de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago” de la prestación en comento, sumas que deberán ser indexadas. b. Cancelar las costas, gastos y agencias en derecho que aquí se generen. Las anteriores solicitudes se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se

extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta: a. La demandante manifestó que convivió con el señor Domingo Zabaleta Ortega desde el año 1976 y que de esa unión nacieron los hijos María 1 Informe visible a folio 66. 2 Folios 1 y 2. Claudia y Mauricio Zabaleta Humanez. b. Sostuvo que, en vida su compañero se desempeñó como docente oficial al servicio del departamento de Córdoba, afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual después de su deceso dicha entidad, mediante Resolución1796 de 29 de septiembre de 2014, reconoció a favor de los hijos de aquel el 50% de las cesantías que causó en vida, pero dejó en suspenso el 50% restante, hasta que se dirimiera el conflicto entre ella y la señora Iyalina Guzmán, quien también afirmó haber convivido con el difunto. c. Relató que la señora Iyalina Guzmán adelantó proceso verbal para que se declarara la existencia de unión marital de hecho y disolución de la sociedad patrimonial con el señor Domingo Antonio Zabaleta, el cual terminó con decisión de 27 de noviembre de 2014 del Tribunal Superior de Montería, que no accedió a las pretensiones. Con base en lo anterior afirmó que no existe razón legal para que la citada señora reclame derecho alguno sobre haberes dejados por su compañero. d. Narró que el 14 de junio de 2017 formuló ante la Procuraduría Judicial II para asuntos administrativos, solicitud de conciliación prejudicial pero fue

rechazada con el argumento de que no era conciliable por versar sobre un asunto respecto del cual el medio de control estaba caducado. II.2 El auto objeto de apelación3. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto de 31 de enero de 2018 rechazó la demanda formulada por la señora Miriam Humanez Madera por encontrar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014, estaba caducado, con base en los siguientes argumentos: Precisó que, según el numeral 2 literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la oportunidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación de la decisión atacada, los cuales para el caso particular vencieron el 21 de febrero de 2015, teniendo en cuenta que el acto administrativo objeto de reparo fue puesto en conocimiento de la interesada el 20 de octubre de 2014, no obstante, tanto la 3 Visible a folios 54 y 55. demanda como la solicitud de conciliación prejudicial adiada 14 de junio de 2017, fueron presentadas mucho después de la fecha límite. Explicó que según la jurisprudencia de esta Corporación las cesantías no son una prestación periódica, pues se trata de un pago que se causa por periodos determinados, lo que quiere decir que el derecho a percibirla se agota al concluir el ciclo que la origina, momento en el cual la administración debe emitir el respectivo acto para reconocerla y pagarla, el cual puede ser sometido a control

de legalidad dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, es decir, que en materia de cesantías no opera la excepción al término de caducidad de la acción. 1.3 El fundamento del recurso de apelación4. El apoderado de la señora Miriam Humanez Madera interpuso recurso de apelación contra la decisión de rechazo, alegando que frente a la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014 no opera el término de caducidad toda vez que, “no es de reconocimiento ni negación de la prestación que subyace a la reclamación de las cesantías, sino que las deja en suspenso”, decisiones respecto de las cuales Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, en auto de 30 de julio de 2009, radicación 68001-23-15-000-2001-02594-01, dejó sentado que su impugnación vía judicial no está sometida a límite temporal alguno.

II. CONSIDERACIONES

II. 1 Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, el Consejo de Estado es competente para 4 Visible a folios 58 y 59. 5 artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un

efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes. Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto objeto de análisis en esta providencia. De igual modo, es la Sala la competente para desatar el recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. II.2 El problema jurídico Teniendo en cuenta que según la apelante los actos administrativos que dejan en suspenso el reconocimiento de una prestación social, como las cesantías, pueden ser demandas en cualquier tiempo, por cuanto este tipo de decisiones no implican el reconocimiento ni la negación del derecho, la ponente observa que el problema jurídico a resolver consiste en: Determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014, mediante la cual se dejó en suspenso el reconocimiento y pago del 50% de las cesantías

causadas por el señor Gustavo Adolfo Garnica García, se encuentra caducado, teniendo en cuenta que la misma fue notificada el 20 de octubre de 2014 y la demanda se formuló el 2 de agosto de 2017. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas i) La caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) El auxilio de cesantías concepto, naturaleza jurídica y oportunidad para demandar las decisiones que se pronuncien sobre su reconocimiento. II.2.1 La caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La caducidad, es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley. Al respecto el numeral 2º del literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 consagra: PARÁGRAFO. En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. “La demanda deberá ser presentada: (… 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales

(…)”. Es decir, que tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según la norma citada, la demanda deberá ser presentada dentro de los (4) cuatro meses posteriores contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo impugnado, so pena de que opere la caducidad; a menos de que se dirija “contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”, caso en el cual el numeral 1º, literal c del mismo precepto, prevé que esta puede ser formulada en cualquier tiempo, en otros términos, no atiende términos de caducidad, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Por su parte, esta Sala en sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P. César Palomino Cortés6 estableció: “La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. (…)” II.2.2 Del auxilio de cesantías II.2.2.1 concepto. El auxilio de cesantía se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que

tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de 6 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lília Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social. La Corte Constitucional en sentencia T-661 de 19977 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz , concluyó que el auxilio de cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador: “estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.” II.2.2.2 Naturaleza jurídica y oportunidad para demandar los actos administrativos que se pronuncien sobre su reconocimiento Ahora bien, respecto de la naturaleza de la prestación, el Consejo de Estado en diversas providencias ha señalado que “no son una prestación periódica si no que se causan por periodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que las origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuyo control de

legalidad está sometido a término de caducidad” 8. Conforme al aparte jurisprudencial transcrito, el auxilio de cesantías es una prestación definitiva y por lo mismo, en relación con la oportunidad de demandar los actos administrativos que se pronuncien sobre su reconocimiento, les es aplicable el término de caducidad previsto en el numeral 2º del literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, es decir, de 4 meses contados a partir de la notificación del pronunciamiento atacado. Sobre el punto esta Subsección en reciente pronunciamiento señaló que: “En resumidas cuentas, como el acto de reconocimiento y pago de las cesantías es un acto definitivo mediante el cual el interesado conoce el tiempo, régimen y valores utilizados para su liquidación, es el idóneo para ser demandado ante esta jurisdicción previo agotamiento de recursos administrativos si a ello hubiere lugar, en el término de 4 meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad, siendo improcedente una petición posterior para revivir términos perecidos”9. II.4 Caso concreto 7 Reiterada en sentencia T-053 de 2014, MP Alberto Rojas Ríos. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Rad25000-23-25-000-2005-0515901 (0230-08). Actor: Rosmira Villesca Sánchez. Demandado: Fiscalía General de la Nación. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, CP

Sandra Lisset Ibarra, Véle18 de mayo de 2018, radicación número: 25000-23-42-000-2017-0076501(1188-18) II.4.1 Hechos relevantes probados Conforme al material obrante en el expediente, se logró acreditar que: Mediante Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014, la secretaría de educación de Córdoba resolvió: “Reconocer la Cesantía Definitiva causada por el fallecimiento del docente DOMINGO ANTONIO ZABALETA ORTEGA”, concediéndoles el 50% de estas a sus 5 hijos y de dejando en suspenso, a favor de la Fiduprevisora, el monto restante “hasta que la Jurisdicción Contenciosa dirima a quien le asiste el derecho, que podría corresponder a la señora MIRIAM JUDITH HUMANEZ MADERA E IYALINA DEL CARMEN GUZMÁN BUELVAS en calidad de compañeras permanentes”10, del fallecido docente. La referida decisión fue notificada personalmente al abogado de la demandante, el 20 de octubre de 2014. La señora Iyalina del Carmen Guzmán aduciendo que también convivió con el causante, el señor Domingo Antonio Zabaleta, presentó demanda para que se declarara la existencia de unión marital de hecho y sociedad patrimonial entre ellos, así como la disolución de la misma por muerte del compañero permanente. El referido trámite fue adelantado en primera instancia por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Cereté (Córdoba), que accedió a las pretensiones, no obstante, dicha decisión fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Montería el 27 de noviembre de 201411. Por su parte la señora Miriam Humanez Madera, mediante declaración juramentada y rendida ante notario el 31 de mayo de 2017, aseveró que vivió “en unión libre desde el año 1979, con el señor, (…), DOMINGO ANTONIO

ZABALETA ORTEGA”12.

Con fundamento en los hechos relatados, la demandante el 14 de junio de 2017 solicitó al Ministerio Público la celebración de audiencia de conciliación prejudicial, como requisito previo para demandar la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014, pero mediante auto de 30 de junio de 2017 su petición fue rechazada, con el argumento de que “el asunto no es susceptible de conciliación, por tratarse de una controversia que versa sobre asuntos en los cuales la correspondiente acción ha caducado”13. 10 Resoluión 1796 de 29 de septiembre de 2014, visible a folios 36 a 38 del expediente. 11 Folios 40 a 42. 12 Folio 35. 13 Folios 43 y 44. El 2 de agosto de 2017, la señora Miriam Judith Humanez Madera formuló la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo que dejó en suspenso el reconocimiento y pago del 50% de las cesantías generadas por, quien dice fue, su compañero permanente. El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante auto de 31 de enero de 2018, rechazó la demanda por caducidad, toda vez que, como la decisión atacada fue

notificada el 20 de octubre de 2014, la actora tenía hasta el 21 de febrero de 2015 para impugnarla, pero el medio de control se presentó más de 2 años y medio después de dicha fecha. Dicho esto, la Sala precisa que en efecto la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014, constituye una decisión de fondo, toda vez que al conceder a favor de los hijos del señor Domingo Antonio Zabaleta Ortega el 50% de las cesantías por él causadas y dejar en suspenso el porcentaje restante hasta que la “Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dirima a quien le asiste el derecho”, puso fin a la actuación administrativa, en lo que respecta al reconocimiento y pago de dicha prestación, que se recuerda es de carácter definitivo, lo que de entrada permite concluir, que contra la referida decisión opera el fenómeno de la caducidad del medio de control para impugnarla y, por lo tanto, la presentación de la demanda con tal finalidad debió hacerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, conforme a lo previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el caso sub judice, la Sala observa que la Resolución 1796 de 29 de septiembre de 2014 fue notificada personalmente a los interesados el 20 de octubre de 2014; de manera que el término de caducidad para enjuiciarla, empezó a contabilizarse al día siguiente, es decir, el 21 del mismo mes y año, y corrió sin interrupción llegando

hasta el 21 de febrero de 2015, fecha en la que feneció oportunidad para impugnarla, sin que la actora hiciera uso del respectivo medio de control, toda vez interpuso la acción el 2 de agosto de 2017, esto es, 2 años, 5 meses y 12 días después de vencido el término establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual la Sala confirmará el auto de 31 de enero de 2018, proferido el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia por haber sido formulada extemporáneamente. Finalmente, señala la Sala que no es de recibo el argumento de la apelante, según el cual, debe darse aplicación al precedente contenido en el auto de 30 de julio de 2009, proferido por la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, radicación No. 68001-2315-000-2001-02594-01, toda vez que analizados los presupuesto allí abordados, se observó que difieren a los del caso concreto, en tanto en esa ocasión el objeto de debate recayó sobre la sustitución de una asignación de retiro que tiene naturaleza periódica; mientras que lo que ahora se discute es derecho al auxilio de cesantías, que como se dijo es una prestación definitiva. Así las cosas, en el citado auto de 30 de julio de 2009, se pronunció esta Subsección sobre la oportunidad que tenía la actora, para demandar el acto administrativo que dejó en suspenso el reconocimiento de una sustitución de la

asignación de retiro, concluyendo que aquella no estaba sometida a límite temporal alguno, con fundamento en que la excepción a los 4 meses de caducidad, prevista en el artículo 136 numeral 2 del Decreto 01 de 1984, para las decisiones que reconocen prestaciones periódicas, no podía aplicarse bajo un criterio de interpretación restrictiva, que solo comprendiera aquellos pronunciamientos que conceden la titularidad del derecho, sino también los que dejan suspenso el reconocimiento de una prestación de naturaleza periódica. Se resalta que esta Corporación en esa oportunidad partió del presupuesto de que lo reclamado era una prestación periódica, de modo que sin importar la decisión que frente a esta se adoptara, podía ser demandada en cualquier tiempo. Ahora, en el caso particular la prestación que subyace a la reclamación son las cesantías del causante, y no su asignación de retiro, diferencia que implica que dada la naturaleza definitiva de dicho auxilio el medio de control para atacar las decisiones que se resuelvan respecto de estas, bien sea, reconociéndolas, negándolas o dejándolas en suspenso hasta que el asunto lo dirima esta jurisdicción, está sometido al término de caducidad de los 4 meses. Así las cosas ante la ausencia de similitud fáctica entre el pronunciamiento citado en precedencia y los hechos que originaron la presente controversia, es improcedente la aplicación del mismo como precedente para el caso concreto En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido 31 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual declaró rechazó la demanda de la referencia por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM