CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2018-00164-01(6101-18)-2019

NOTIFICACIÓN – Personal y por conducta concluyente / CADUCIDAD - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / NOTIFICACION - Actos administrativos de carácter particular y concreto [C]uando se lleva a cabo la respectiva notificación personal, es necesario entregar al notificado copia íntegra de la decisión, con anotación de la hora y fecha de la diligencia respectiva, informándosele los recursos que proceden, las autoridades ante quienes interponerlos y el plazo para hacerlo. Además, conforme lo señala la norma antes citada, se tiene que el incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalida la notificación. […] [L]a ley expresamente establece que la omisión o irregularidad de cualquiera de las formalidades antes señaladas y que gobiernan la notificación, la invalidan e impiden la producción de los efectos del acto administrativo, a menos que la parte interesada denote o revele que lo conoce, consienta la decisión allí contenida o interponga los recursos legales. […] La (…) conducta concluyente, que ocurre cuando fallida la notificación formal, no efectuada o realizada imperfecta, produce efectos porque el interesado en ella ejerce actos inequívocos que permiten evidenciar que conoce el acto, de modo que es razonable su oponibilidad para él. […] [S]e tiene que la demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es oportuna cuando se presenta dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, salvo las excepciones establecidas en la

ley, dentro de las que se encuentra entre otras, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, en cuyo caso, no habrá término de caducidad. Es importante precisar, que por regla general los actos administrativos de carácter particular y concreto se publicitan con su notificación, aclarando que si la publicidad se realiza sin atender las reglas contenidas en los artículos 66 a 73 de Ley 1437 de 2011, no producen efectos para quienes están llamadas a su cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2018-00164-01(6101-18)

Actor: JAIDITH DEL CARMEN RUIZ FLÓREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Referencia: OTORGAMIENTO DEL PODER PARA FINES PROCESALES DENOTA CONOCIMIENTO DE ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVONOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE - CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda1 de 28 de noviembre de 2018, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 5 de julio de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual, rechazó2 la demanda

de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones3

1. La señora Jaidith del Carmen Ruiz Flórez, por medio de apoderado especial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Córdoba, con el fin que se declare la nulidad de acto administrativo No. 01008 de 15 de noviembre de 2016, mediante el cual le fue negada la sanción moratoria.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 y la de la Ley 244 de 1995, frente a las cesantías definitivas de los años 2006 a 2010, por la suma de $311.307.404.oo.

Hechos4

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló, que se desempeñó como docente provisional en una institución educativa del municipio de Ciénaga de Oro - Córdoba, desde el 2 de febrero de 2002, y debido a la falta de certificación en materia educativa de dicho ente territorial, fue trasladada a la nómina del Departamento de Córdoba, a partir del 1º de enero de 2003, siempre con una vinculación del orden territorial, y perteneciente al régimen anualizado de cesantías. 3.2 Agregó, que el Departamento de Córdoba tenía la obligación de afiliarla al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, no obstante siguió afiliada a COLFONDOS, por lo tanto el ente demandado incurrió en la

1 Folio 56. 2 Folios 44 a 45, y sus reversos. 3 Folios 3 y 4. 4 Folios 2 y 3. sanción por no consignación oportuna de las cesantías y la sanción por no pago de las cesantías definitivas a la terminación del vínculo laboral, contempladas en la Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995. 3.3 Precisó que, el Departamento de Córdoba no consignó las cesantías correspondientes a los años 2006 a 2010, ni pagó de manera oportuna las cesantías definitivas. 3.4 Indicó que el 1º de junio de 2016 presentó petición para que le fuesen pagadas las cesantías adeudadas, y se produjera el reconocimiento de las sanciones señaladas anteriormente, pero ésta fue rechazada por parte del Departamento de Córdoba, argumentando que la actora se encontraba afiliada al FOMAG y que la responsable del pago era la FIDUPREVISORA, apreciación con la que disiente, pues había sido afiliada a dicho fondo el 30 de diciembre de 2010, tal como se muestra en el Oficio 0357 de 4 de abril de 2017, suscrito por el Líder de FOMAG de Córdoba. 3.5 Relató que, el 17 de abril de 2017, presentó solicitud de conciliación extrajudicial, y el 6 de junio de la misma anualidad, se celebró la Audiencia de Conciliación Extrajudicial, la cual resultó fallida al no existir ánimo conciliatorio.

II. EL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN5

4. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 10 de abril de 2018 rechazó la demanda por las siguientes razones: 4.1 Sostuvo que la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto, según el caso, salvo que se trate de prestaciones periódicas, conforme al literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA. 4.2 En tal contexto, indicó que de acuerdo con el artículo 72 del CPACA se establece que “sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”, y que frente al oficio acusado, que es un acto expreso, se configuró la caducidad, pues, 5 Folios 44 a 45, y sus reversos. no obstante al no haberse notificado personalmente a la actora, del memorial del poder de fecha 6 de diciembre de 2016 que ésta confirió para demandar, se entiende notificada por conducta concluyente, pues se desprende del contenido del mandato que, tenía conocimiento del acto acusado al identificarlo plenamente. 4.3 Por lo tanto el término de caducidad cuatro (4) meses se cuenta del 7 de diciembre de 2016, día posterior a la notificación por conducta concluyente, corriendo hasta 7 de abril de 2017, y debido a que presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de abril de 2017, cuando ya había expirado el

término previamente señalado, concluye en el ejercicio extemporáneo de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN6

5. La parte demandante, a través de su apoderado interpuso recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, a efecto de que sea revocado y en su lugar se ordene la admisión.

6. Destacó, que no puede presumirse del contenido de los artículos 72 y 164 de la Ley 1437 de 2011, que el fenómeno de la caducidad se cuenta a partir del momento en que se confiere el poder, porque el término de los 4 meses se computa a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, y no de forma presunta, ni tampoco desde la fecha de autenticación del mandato especial.

7. Señaló, que en diferentes despachos de la jurisdicción se están tramitando procesos en los cuales los poderes para demandar fueron otorgados y autenticados junto con el que para éste proceso se confirió, y también que podían ser autenticados con espacios en blanco, que luego resultaron diligenciados con identidad del acto acusado.

8. Expresó que, aporta constancia de notificación del acto administrativo acusado de fecha 10 de abril de 2017, de la empresa de correos FEDEX a través del envío

No. 1247997.

IV. CONSIDERACIONES 6 Folios 47 y 48.

9. Conforme al artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que rechazó la demanda de la referencia, al ser una de las enlistadas en el artículo

243 ibidem, y haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la misma obra. Problema Jurídico.

10. En el presente asunto, el problema jurídico se circunscribe en determinar si el otorgamiento de un poder para fines judiciales, denota conocimiento de un acto administrativo definitivo, y por tanto, entenderlo notificado por conducta concluyente.

11. Para resolverlo, se analizará i) el principio de la publicidad de los actos administrativos; ii) de la caducidad del medio de control y; finalmente iii) abordar el estudio del caso concreto.

El principio de la publicidad de los actos administrativos.

12. Según lo preceptúa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la voluntad de la administración se manifiesta mediante actos que producen efectos jurídicos como consecuencia del ejercicio de las competencias constitucional y legalmente establecidas, previo el cumplimiento de los procedimientos y las formalidades exigidas para su expedición, momento a partir del cual, el acto nace a la vida jurídica, pero su aplicación implica que sea dado a conocer a sus destinatarios mediante una actuación de quien lo expide, o a partir de la ocurrencia de circunstancias que permitan presumir que aquellos lo conocen.

13. Se precisa que la notificación personal es uno de los medios previstos en la ley para que los administrados tengan conocimiento de la existencia de las decisiones administrativas, sin embargo, existen además otros medios para darlas a conocer, como lo son la notificación por aviso, en estrados o por conducta concluyente7, 7 -Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y

NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” entre otros, los cuales cumplen el mismo propósito que la notificación personal y surten igual efecto.

14. En cuanto a los actos administrativos de carácter particular, la obligatoriedad y los requisitos de su notificación están regulados en los artículos 66 y 67 del CPACA, que disponen en su orden: “Artículo 66. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.

Artículo 67. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen

en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.”

15. De igual modo, cuando se lleva a cabo la respectiva notificación personal, es necesario entregar al notificado copia íntegra de la decisión, con anotación de la hora y fecha de la diligencia respectiva, informándosele los recursos que proceden, las autoridades ante quienes interponerlos y el plazo para hacerlo.

Además, conforme lo señala la norma antes citada, se tiene que el incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalida la notificación.

16. En este caso, la notificación personal, constituye una formalidad que le brinda legitimidad y eficacia a la actividad administrativa, y así mismo, una garantía de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al derecho de defensa, en cuanto eventualmente le permitirá al afectado ejercer los correspondientes recursos y acciones.

17. Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; pues la obligación de notificar el acto administrativo es a su vez una garantía para el peticionario en cuanto da eficacia a su derecho

fundamental de petición y al cometido de que a través de esa decisión que le reconoce un derecho se le materialice.

18. Es por tales razones que los términos procesales son de orden público, apreciación que no se reduce a las actuaciones judiciales, siendo viable predicar ese carácter alrededor de las oportunidades del procedimiento administrativo; y en tal sentido, para la administración constituye un deber inexorable notificar los actos particulares que emita en los estrictos términos de ley.

19. Por lo anterior, es importante traer a colación el artículo 72 del CPACA, relacionado con la falta o irregularidad de la notificación cuyo contenido literal es:

“ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.”

20. En tal sentido, la ley expresamente establece que la omisión o irregularidad de cualquiera de las formalidades antes señaladas y que gobiernan la notificación, la invalidan e impiden la producción de los efectos del acto administrativo, a menos que la parte interesada denote o revele que lo conoce, consienta la decisión allí contenida o interponga los recursos legales.

21. La situación descrita, encaja en la noción procesal de conducta concluyente, que ocurre cuando fallida la notificación formal, no efectuada o realizada imperfecta, produce efectos porque el interesado en ella ejerce actos inequívocos

que permiten evidenciar que conoce el acto, de modo que es razonable su oponibilidad para él.

22. En particular la Sección Segunda de esta Corporación, en reiteradas ocasiones, haciendo referencia la notificación por conducta concluyente ha manifestado que procede, siempre que su finalidad no sea diferente a permitirles a los interesados el conocimiento de las decisiones de las autoridades tanto administrativas como judiciales, tal como se refleja en providencia del 14 de junio

de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez8. Caducidad.

23. La caducidad es un fenómeno jurídico cuyo término previsto por la ley se convierte en presupuesto procesal y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para su reclamación judicial, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal, el cual, según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación “[…] busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso […]”9.

24. La dinámica de la administración exige seguridad jurídica, de ahí que sus actuaciones y las decisiones de allí provenientes generadoras de efectos en el mundo jurídico, solo puedan ser discutidas y/o cuestionadas dentro de los límites temporales descritos expresamente por el legislador.

25. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se acusan los actos particulares, por regla general, el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, prescribe que:

«ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 14 de junio de 2018.

Radicación No: 47001-23-33-000-2016-00285-01(1918-17). 9 Auto del 24 de enero de 2007, actor Néstor José Duarte Tolosa contra “Corelca S.A.” y otro, radicación No. 20001-23-31-000-2005-02769-01(32958), Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…)»

26. De lo anterior, se tiene que la demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es oportuna cuando se presenta dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, salvo las excepciones establecidas en la ley, dentro de las que se encuentra entre otras, cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, en cuyo caso, no habrá término de caducidad.

27. Ahora bien, es importante reiterar, que por regla general los actos

administrativos de carácter particular y concreto se publicitan con su notificación, con la aclaración de que si la publicidad del acto se realiza sin atender a las reglas contenidas en los artículos 66 a 73 de Ley 1437 de 2011, es claro que no produce efectos. Caso concreto.

28. El Tribunal Administrativo de Córdoba, consideró que operó la caducidad del medio de control impetrado, pues la accionante no presentó oportunamente la demanda, ya que entre la notificación efectuada por conducta concluyente del oficio acusado, esto es, 6 de diciembre de 2016, fecha en que se confirió el poder al apoderado, y la fecha de solicitud de conciliación extrajudicial, el 17 de abril de 2017, transcurrieron más de cuatro (4) meses.

31. En el escrito de apelación, la parte demandante adujo que el oficio acusado fue notificado el 10 de abril de 2017, manifestando aportar la constancia y que por tanto, se encontraba dentro del término de caducidad, pues presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de abril de 2017.

32. Para dilucidar lo anterior, la Sala se referirá al término de caducidad que debe aplicarse en este caso y luego al material probatorio que permita establecer si la demanda se presentó en forma extemporánea.

33. Considerando que el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, prescribe que la demanda deberá presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, y revisada la prueba aportada al plenario, la

Sala concluye que la actora al no aportar la constancia de notificación del acto acusado que le negó la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, se hace imposible determinar la fecha exacta de notificación personal, pero en su lugar demostró conocer el mencionado acto, una vez confirió a su apoderado poder especial en donde indicó “[…] con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo denominado Oficio No. 01008 de fecha 15 de Noviembre de 2.016 […]”, con fecha de presentación personal del 6 de diciembre de 2016.

34. Lo anterior revela de manera inequívoca el conocimiento del acto administrativo que hoy se acusa, y por ello, el término de caducidad de los 4 meses, tal como lo infirió el Tribunal de instancia, se cuenta desde el 7 de diciembre de 2016 y corrió hasta el 7 de abril de 2017, de acuerdo con la notificación por conducta concluyente. En consecuencia, si la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 17 de abril de 2017, se hizo cuando ya se encontraba caducada la acción, siendo imposible suspenderla; con mayor razón si se tiene en cuenta que la demanda se radicó el 5 de octubre de 2017.

35. De acuerdo a las condiciones indicadas previamente, y tal como lo señaló el Tribunal de instancia, se configuró el fenómeno de la caducidad, por esta razón, se confirmará el auto apelado sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 5 de julio de 2018, dictado por el Tribunal

Administrativo de Córdoba, mediante el cual, declaró probada la excepción de caducidad.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen y déjense las constancias de rigor.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER