CE-SECCION SEGUNDA-24000-23-42-000-2017-01435-01(4797-19)

ASIGNACIÓN DE RETIRO - Soldado profesional / ASIGNACIÓN DE RETIRONaturaleza jurídica / ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADO PROFESIONALSolo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 se creó dicho derecho / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES - Dicho periodo no puede ser computado en orden de reconocer la asignación de retiro / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Debe contar con veinte años de servicio para su reconocimiento / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Reconocimiento por contar con el tiempo mínimo exigido Fue solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia. Lo anterior, en virtud del principio de progresividad que, sobre su alcance la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera: «[…] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. […]». El tiempo de suspensión en el ejercicio de las funciones del soldado profesional en razón del cumplimiento de una medida de aseguramiento de detención preventiva dictada en medio de un proceso penal en su contra, no puede ser computado en orden de reconocer la asignación de retiro, esto es, es

improcedente tenerlo en cuenta como tiempo de servicio en la institución castrense. El tiempo que no puede ser tenido en cuenta para obtener la asignación de retiro, a la luz del parágrafo del artículo 7.° del Decreto 4433 de 2004, vigente para la época en que fue suspendido el demandante, es de 1 año, 5 meses y 14 días, es diáfano para esta Sala que supera los 20 años de servicio para ser beneficiario de la prestación que depreca.) Lo anterior en la medida que al efectuarse el cálculo aritmético, solo le faltaban 4 días para cumplir los 20 años que exige el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y si se le incorporan los 9 días que es la diferencia entre los 23 días que le descontaron y los 14 días que era lo procedente deducir, lo cierto es que cumple con las exigencias de la mentada codificación para acceder a la prestación que depreca. El demandante cumplió con las exigencias previstas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para ser beneficiario de la asignación de retiro que reclama, toda vez que demostró prestar sus servicios por más de 20 años en su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 24000-23-42-000-2017-01435-01(4797-19)

Actor: FABIÁN GRANADA OSORIO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL.

DETENCIÓN PREVENTIVA. SUSPENSIÓN DE FUNCIONES. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES1. O-182-2021.

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES El señor Fabián Granada Osorio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 63 a 64)

1. Se declare la configuración y la consecuente nulidad del acto administrativo ficto negativo resultante de la petición elevada el 27 de mayo de 2014, mediante el cual se negó el reconocimiento a la asignación de retiro a favor de demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro a favor del señor Fabián Granada Osorio, a partir del 27 de mayo de 2014, en la cuantía regulada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y demás

1 En adelante CREMIL. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. normas concordantes, así: i) 70% del sueldo básico; ii) 38 de la prima de antigüedad y; iii) subsidio familiar.

3. Las sumas reconocidas deberán ser debidamente indexadas. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 64 a 67)

1. El señor Fabián Granada Osorio prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 21 años, 5 meses y 19 días, esto es, entre el 14 de enero de enero de 1993 y el hasta el 27 de mayo de 2014, de la siguiente manera: i) Servicio militar obligatorio: desde el 14 de enero y hasta el 23 de junio de 1994; ii) Soldado de policía militar: entre el 24 de junio de 1993 y el 30 de junio de 1994; iii) Soldado voluntario: del 17 de julio de 1994 al 31 de octubre de 2003; iv) Soldado profesional: desde el 1.° de noviembre de 2003 hasta el 27 de mayo de 2014.

2. No obstante lo anterior, el Juzgado Promiscuo Municipal de Cota, Cundinamarca, le impuso al señor Granada Osorio medida de aseguramiento con detención intramural, el 11 de diciembre de 2012,

3. Durante el mencionado período (tiempo durante el cual estuvo vigente la suspensión de funciones), el libelista desempeñó actividades laborales

asignadas, conforme lo señalado en el artículo 3.° del Decreto 2367 del 22 de noviembre de 2012.

4. Posteriormente, el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional expidió Orden Administrativa de Personal 1587 del 5 de junio de 2014, dispuso el retiro del servicio activo del señor Fabián Granada Osorio, con retroactividad al 27 de mayo de 2014.

5. El demandante percibió el pago de su salario y se le efectuaron los correspondientes aportes a pensión hasta el mes de junio de 2014, en los términos del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

6. A la luz de lo regulado en el artículo 16 del Decreto 4433 ibidem, en concordancia con el inciso 2.°, numeral 3.1 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, el libelista en su calidad de soldado profesional, tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca asignación de retiro, por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años.

7. En virtud de lo anterior, el señor Fabián Granada Osorio elevó petición el 13 de diciembre de 2016 ante Cremil, tendiente al reconocimiento de la asignación de retiro; sin que hasta la fecha la entidad demandada haya dado respuesta alguna hasta la fecha.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y

ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 18 de octubre de 2017.

Resumen de las principales decisiones 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El ponente señaló que la entidad demandada no contestó la demanda, razón por la cual no hay excepciones que deban resolverse en esta etapa. Por otro lado, el Despacho tampoco encontró hechos constitutivos de excepcio0nes previas que deba decir de oficio formuló excepciones previas.». (Folio 110 y CD visible a folio 109). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] se contrae a determinar, si el demandante señor FABIAN (SIC) GRANADA OSORIO, tiene derecho o no, a que se le reconozca y pague una asignación de retiro de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. En caso afirmativo, si hay lugar al pago de las diferencias dejadas de pagar debidamente indexadas.». (Folio 110 y CD que reposa a folio 109). Se notificó en estrados a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA

(Folios 147 a 156) El a quo profirió sentencia escrita el 13 de junio de 2019, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente el Tribunal de primera instancia abordó el marco normativo y jurisprudencial que gobierna el régimen pensional de los soldados profesionales, regulado en los Decretos 1793 de 2000, modificado por el artículo 2367 de 2012, 4433 de 2004, los cuales preveían 20 años de servicios para tener derecho a la asignación de retiro. Frente al caso sub examine señaló que el demandante ingresó como soldado profesional el 14 de enero de 1993, por lo que el 14 de enero de 2013 cumplió los 20 años de servicio para tener derecho a la asignación de retiro, fecha para la cual si bien se encontraba en detención preventiva, aún no se encontraba suspendido de sus funciones, toda vez que ésta última fue ordenada el 6 de mayo de 2014, aunado a ello, los comprobantes de nómina daban cuenta de que hasta el mes de

junio percibió salarios y prestaciones correspondientes, asimismo, se le efectuaron los descuentos al sistema de salud de las Fuerzas Militares y a Cremil. Al respecto, recalcó que el parágrafo del artículo 7.° del Decreto 4433 de 2004 prevé que el tiempo de condena privativa de la libertad personal no se computará como tiempo de servicio, empero, ello no podía predicarse del tiempo de detención preventiva sin suspensión de términos, la cual solo fue decretada en el presente caso el 6 de mayo de 2014. En ese orden de ideas, al libelista le asistía el derecho a la asignación de retiro regulado en el artículo 16 de la tan mencionada normativa, dado que al momento de la suspensión de funciones ya contaba con los 20 años de que trata la mentada codificación De otro lado, puntualizó que la entidad demandada profirió Resolución 5863 del 19 de agosto de 2016, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro aquí peticionada, la cual se expidió antes de que operara el silencio administrativo presunto negativo, motivo por el cual era procedente declarar la nulidad de aquella. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en la parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad de la Resolución 5863 del 19 de agosto de 2016; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a Cremil reconocer y pagar al señor Fabián Granada Osorio la asignación de retiro de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 2367 de 2012, efectiva a partir del 27 de mayo de

2014; iii) y; se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 163 a 165) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se denieguen las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, argumentó que según la hoja de servicios 375075921 del 4 de mayo de 2015, en la cual consta que el soldado profesional Fabián Granada Osorio fue retirado del servicio activo por la causal de «condena a prisión o condena», con un tiempo de servicio de 19 años, 11 meses y 26 días, con novedad fiscal 27 de mayo de 2014. Al respecto afirmó que la premisa regulada en la mencionada disposición se aplica a todo miembro en actividad de la Fuerza Pública y por ende al demandante, en tanto cuando entró en vigencia la ley 923 de 2004 hacía parte de la Policía Nacional, por lo que la entidad debe sujetarse a esta norma superior y no a un decreto reglamentario que la contradice. Agregó que la ley marco nunca discriminó a los miembros del nivel ejecutivo para acceder a la asignación de retiro con 15 años de servicio. Bajo dicho entendido indicó que no se cumplían los requisitos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, al no contar con 20 años de servicios, por lo cual, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad por ninguna de las causales reguladas en el artículo 137 del CPACA.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 10 SAMAI): solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, de conformidad con los fundamentos de derecho expuestos en el libelo introductor y las pruebas aportadas al plenario. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, conforme constancia secretarial que reposa a folio 213 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la entidad demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Fabián Granada Osorio en su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional, tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro bajo los preceptos y exigencias del Decreto 4433 de 2004? A respecto la Subsección sostendrá la tesis de que al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la prestación deprecada, toda vez que demostró que estuvo vinculado como miembro del Ejército Nacional por más de 20 años, conforme pasa a explicarse.  Naturaleza jurídica de la asignación de retiro La asignación de retiro ha sido concebida como una prestación a la que tienen

derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos4 y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales5. De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal. 4 Corte Constitucional sentencia C-1143 de 2004. 5 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de noviembre de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01349-01(1169-17), actor: Jorge Elías Salazar Pedreros. En efecto, en relación con la naturaleza de la asignación de retiro, la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 precisó que era «prestacional» y que tal emolumento cumplía un fin constitucionalmente determinado, por cuanto su objetivo principal es el de beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública con un régimen diferente, el cual está encaminado a mejorar sus condiciones económicas, dado que la función pública que ejecuta envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares. Cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional le ha dado a la asignación de retiro una doble connotación, como pasa a explicarse: Por una parte, la ha concebido como una recompensa o reconocimiento por el riesgo a la vida que tuvo que soportar el servidor y su familia durante el servicio.

De ahí se deriva una relación de proporcionalidad directa entre el tiempo de servicio y el peligro asumido, así lo expresó la Corte Constitucional6: «[E]n efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean éstos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros. De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor. Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica un trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad.». Por otra parte, ha señalado que esta prestación tiene una finalidad social teniendo en cuenta su naturaleza prestacional, en la medida en que permite garantizar la digna subsistencia de los miembros de la respectiva institución en situación de 6 Corte Constitucional sentencia C-101 de 2003. retiro, carácter que evidencia la identidad que existe respecto de la pensión de

vejez del régimen general que del mismo modo busca amparar al servidor frente a dicha contingencia; situación de la cual se desprende su relación inescindible con el derecho a la seguridad social, al ser parte integrante de dicha garantía para los miembros de la Fuerza Pública. Es precisamente por esa razón, por la cual se han equiparado ambos emolumentos (esto es, pensión de vejez y asignación de retiro) señalando que la asignación de retiro se constituye en «una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes»7.  Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales Para abordar el tema de los soldados profesionales es necesario precisar, en primer término, que dentro del personal de soldados profesionales hay dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales. Los soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 19858, son quienes

prestaron servicio militar obligatorio y decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y, en tal condición, quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley. 7 Corte Constitucional Sentencia C-432 de 2004. 8 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario». Por su parte, los soldados profesionales, a la luz del artículo 1.° del Decreto 1793 de 20009, son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. En relación con los soldados voluntarios, el artículo 4.° de la Ley 131 de 1985 les asignó una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en 60%, la cual no podría sobrepasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto. Por su parte, el artículo 5.° ibidem, dispuso que el soldado voluntario que estuviese en servicio un año, tenía derecho a percibir una bonificación de navidad, «equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año», previendo que cuando este no hubiere servido un año completo, tenía derecho al reconocimiento de la bonificación de

navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. A su turno, el artículo 6.°, indicó que el soldado voluntario que fuera dado de baja tendría derecho a un pago único de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. Por su parte, el Decreto 370 de 1991, que reglamentó la Ley 131 de 1985, previó que el soldado voluntario no podría superar la edad de los 35 años en el servicio, y si los alcanzaba, el Comando de la respectiva Fuerza podría darlo de baja, pero solamente tendría derecho al pago de una pensión mensual equivalente al sueldo básico devengado por un cabo segundo o marinero, si su desacuartelamiento se producía por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades. De acuerdo con el artículo 4.° del Decreto 2728 de 196810, esta calificación debía efectuarse según lo previsto por el régimen de aptitudes, invalideces e indemnizaciones para el personal al servicio de la Fuerzas Militares y de la Policía 9 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares». 10 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares». Nacional11, prestación que podrían continuar devengando sus beneficiarios al tenor de lo normado por el artículo 5.°12 del Decreto 1305 de 197513. Bajo esta intelección, es evidente que hasta este momento los soldados

voluntarios no tenían consagrada expresamente en la ley una prestación periódica por retiro, independientemente de la denominación que pudiera recibir aquella, ya fuera asignación de retiro, pensión de jubilación o vejez, etc., solamente tenían derecho a una bonificación cuyo valor sería determinado por el tiempo que hubiera prestado sus servicios, el cual, tenía previsto como límite máximo la edad de 35 años, y tendría la posibilidad de devengar una mesada, únicamente, por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades. Luego, la Ley 66 de 198914 confirió facultades al presidente de la República para reformar los estatutos del personal de oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, incluyendo el régimen general de prestaciones sociales, entre otros aspectos. Con fundamento en esto se expidió el Decreto 1211 de 199015, régimen que no contuvo disposiciones relativas a los soldados voluntarios. Más adelante, el Congreso de la República expidió la Ley 578 de 200016 que le concedió facultades al presidente de la República, nuevamente, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, entre ellas, las relativas al régimen de carrera y el estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares17. Fue así como se expidió el Decreto 1793 11 Artículo 2 del Decreto 2728 de 1968. 12 «Artículo 5. A la muerte de un soldado o grumete en goce de pensión, su esposa e hijos inválidos absolutos en forma vitalicia, y sus hijos menores legítimos o naturales, hasta cuando cumplan la mayor edad o se

emancipen, tendrán derecho a devengar la totalidad de la prestación que venía percibiendo el causante. A falta de esposa e hijos menores, la prestación corresponderá a los padres legítimos o naturales del causante únicamente por el término de cinco (5) años. (expresión tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-002 de 1999). Parágrafo. A las viudas y a los hijos inválidos absolutos de los soldados o grumetes que se encuentren en la actualidad en la actualidad devengando o tengan derecho causado a disfrutar los cinco (5) años de sustitución pensional, les queda prorrogado en forma vitalicia a partir de la vigencia del presente decreto en derecho consagrado en este artículo y para los hijos menores hasta cuando se emancipen o cumplan la mayor edad». 13 «Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones sociales del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Agentes, Soldados, Grumetes y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Servidores de las entidades adscritas o vinculadas a éste». 14 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada». 15 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 16 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir

normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 17 Artículo 1.°. de 200018, el cual, en el parágrafo del artículo 5.°, previó que los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales y fueran aprobados por los comandantes de Fuerza, serían incorporados el 1.º de enero de 2001, con la antigüedad respectiva. Es de anotar que esta normativa hizo extensivo para los soldados profesionales los regímenes contenidos en el Código Penal Militar, el Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y las que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, en materia pensional, este decreto no contempló como tal una asignación de retiro, como sí se consagró para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990, sino que se previó una pensión de vejez, respecto de la cual, se indicó que se regiría por el sistema de capitalización de la Ley 100 de 1993. En efecto, el artículo 39 preceptuó lo siguiente: «ARTÍCULO 39. La pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993.

El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del salario base de cotización, porcentaje del cual le corresponderá aportar al afiliado el cuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante. Adicionalmente, durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará el equivalente a un salario mensual base de cotización por cada afiliado que se encuentre en servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales, continuarán sujetándose al régimen de pensiones previsto en el presente artículo. 18 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de soldados Profesionales de las Fuerzas Militares». PARAGRAFO 1. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, se entenderá que el salario base de cotización, está integrado por la asignación básica mensual adicionada con la prima de antigüedad. PARAGRAFO 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, la administradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión, utilizando para el efecto, en primera instancia, la cuenta de ahorro individual. En caso de que los recursos de dicha cuenta resulten insuficientes, la Nación pagará mensualmente el faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente, no habrá lugar a la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la contratación de un seguro de

invalidez o muerte19.». (Resaltado intencional). Conforme lo anterior, el mismo Decreto 1793 de 2000, en el artículo 4020, indicó que las entidades encargadas de administrar los aportes de los soldados profesionales serían seleccionadas por el Ministerio de Defensa Nacional mediante concurso y, en el artículo 41 consagró un régimen de transición para aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad al 1.° de enero de 2001, a quienes el Ministerio de Defensa Nacional efectuaría el cálculo de un bono pensional, dentro del año siguiente a la expedición de ese decreto, por el número de años de servicio equivalente al aporte del 12% que le corresponde aportar al empleador, utilizando la metodología prevista en la Ley 100 de 1993. Por su parte, el artículo 38 del Decre