CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1995-37401-01(6389-05)-2009

INSUBSISTENCIA DE DIRECTOR CARCELARIO POR PRESUNTA FUGA DE PRESOS – Desviación de poder La Fiscalía General de la Nación realizó visita a la Cárcel ‘La Picota’, en la madrugada de 9 de octubre de 1999, verificando que el interno Bayron de Jesús Velásquez había salido con los requisitos previstos por el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, para gozar del beneficio administrativo de 72 horas, beneficio otorgado por Resolución No. 1446 de 17 de marzo de 1994, expedida por la Dirección General de Prisiones, por esa razón se le concedió autorización para salir de la penitenciaria el 13 de agosto de 1994, decisión que no era del resorte del Director del establecimiento carcelario. La inspección realizada por la Fiscalía General de la Nación, en la madrugada de 9 de octubre de 1994, se generó por una llamada de alerta acerca de la presencia del interno aludido en un sitio de diversión del Municipio de la Calera, y que posteriormente dio lugar al despliegue publicitario en los diferentes medios de comunicación por parte del Director del INPEC, en las que se anunciaron las investigaciones, el inicio de procesos disciplinarios y se ordenó la insubsistencia del Director de la Cárcel ‘La Picota’ y la suspensión de otros funcionarios del referido centro de reclusión. Lo anterior corresponde claramente a una desviación de poder, que la Constitución y la Ley le atribuyen al nominador, en cuanto considera que efectivamente se tomó una decisión administrativa excediendo los límites fijados; es así como el artículo 36 del C.C.A.,

al referirse a las decisiones discrecionales, prevé: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”, lo que significa que se exige de la autoridad nominadora mesura en las decisiones que adopte, con miras a evitar la arbitrariedad en su ejercicio. A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la insubsistencia (hechos ocurridos el 9 de octubre de 1994), constituyen indicio serio de que lo verdaderamente pretendido por el Director del INPEC, no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante por los hechos que dieron lugar a la presunta fuga de unos presos en especial del señor Bayron de Jesús Velásquez Arenas, quien “gozaba del beneficio administrativo de 72 horas”, porque había obtenido permiso por la Dirección General de Prisiones (INPEC), mediante Resolución No. 1446 de 17 de mayo de1994, como lo acredita el Oficio No. 3429 de 18 de octubre de 1996.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-1995-37401-01(6389-05)

Actor: LEOPOLDO DE JESUS LOPEZ PINZON

Demandado: INSTITUTO NACINAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Leopoldo de Jesús López

Pinzón contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 7629 y la Comunicación No. CTO-732 de 10 y 24 de octubre de 1994 respectivamente, suscrita por el Director General del Instituto Nacional y Penitenciario y Carcelario – INPEC, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario, Código 5070, Grado 20, de la Planta Global del INPEC, Penitenciaria Central de Colombia ‘La Picota’; y que rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la Entidad cancela a sus funcionarios, y que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; dando cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 789 de 21 de abril de 1993, el actor fue nombrado Subdirector de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín, Código 1515, Grado 11; en octubre de 1993 fue nombrado como Subdirector de la Cárcel de Ibagué, con el mismo código y grado. Por Resolución No. 3514 de 1° de junio de 1994, es designado como Director de la Penitenciaria Central de Colombia ‘La Picota’. El INPEC según lo consignado en la Resolución No. 7629 de 10 de octubre de 1994, dice hacer uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, para declararlo insubsistente en el cargo que venía desempeñando, cuando en realidad se disfraza la destitución de que fue objeto con la mencionada decisión, atendiendo a los hechos que relaciona, así: El 9 de octubre de 1994 en la madrugada, se hizo presente la Guardia de la Penitenciaria Central de Colombia ‘La Picota’, con sede en Bogotá, el Señor Fiscal Tercero de la Unidad Especial con Fiscales de apoyo números 4 y 209, quienes pidieron su ingreso en forma especial al patio de máxima seguridad, habiéndoseles facilitado su ingreso por el personal de la guardia; una vez allí, solicitaron la presencia de tres internos: Bayron de Jesús Velásquez Arenas, Buenaventura Palacios Mosquera y Carlos Bonilla Mendoza. El actor atendió la diligencia y les explicó a los Fiscales que los reclusos

requeridos, se encontraban en la ‘Microempresa’, lugar anexo a la misma cárcel, con su respectiva custodia, pues el tratamiento otorgado a esos internos tiene como fundamento los artículos 144 y 147 de la Ley 65 de 1993, por haber recibido los beneficios administrativos de los permisos hasta por setenta y dos (72) horas; además que su libertad estaba próxima a otorgarse por cumplimiento de la pena, en consideración al tiempo purgado, buena conducta, trabajo realizado y descuentos que eventualmente otorga el Juez de la causa, acorde con los requisitos legales. El personal de la Fiscalía se retiró de las instalaciones de la Picota hacia las 5.40 a.m. y a los cinco o diez minutos siguientes aparecieron todos los reclusos echados de menos en la Microempresa, momentos estos en que había llegado a la cárcel el Director General del INPEC, quien seguramente presenció cuando a esos internos se les conducía por los guardianes hacia las instalaciones cerradas del citado centro de reclusión. Lo anterior quedó consignado en el libro ‘Minuta de Guardia’, que se lleva en la cárcel, como también existe el informe que rindió el miembro de la guardia que localizó a los internos e hizo la conducción de los mismos. En la misma fecha a las 9.oo a.m. el Director del INPEC entrego un comunicado de prensa en el que relata los anteriores hechos, asegurando además que: “La Dirección General del INPEC será inflexible en hacer que se aplique el régimen disciplinario y el Código Penitenciario y Carcelario a todo el Cuerpo de Custodia y Vigilancia y reclusos del país que cometan delitos y faltas en el cumplimiento de sus deberes

y obligaciones.” El 10 de octubre de 1994, se llevó a cabo un Consejo Directivo del INPEC para tratar, entre otros, este asunto y adoptar muy seguramente las medidas disciplinarias a aplicar a los miembros de la Guardia y al Director. Terminado el Consejo Directivo del INPEC, se convoco a una rueda de prensa titulada ”Informe del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC a los medios de comunicación, respecto a las medidas tomadas con motivo de las situaciones irregulares que se han presentado durante los últimos días en los establecimientos carcelarios de la capital de la República”. Seguidamente consigna que se adoptaron medidas de suspensión provisional en el ejercicio de sus funciones a varios miembros de la guardia y declara insubsistente al demandante, lo que en realidad es una destitución del cargo, a lo que se contrae el epígrafe del comunicado de prensa, con lo que se establece la relación de causalidad entre el acto acusado y el motivo intrínseco. Durante el tiempo de prestación de sus servicios, se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, superación permanente, es decir, prestaba un excelente servicio público, sin que se le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza, según se desprende de su hoja de vida, lo que indica que su retiro no se adoptó como decisión administrativa en orden a mejorar el servicio, sino persiguiendo fines distintos, lo cual constituye una desviación de poder. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 25 y 29; Decreto 407 de 1994, artículos 9°, 49

literal g) y 59; Decreto 398 de 1994, artículos 3°, 5°, 9°, 11, 12, 28, 48, 78, 98, 101, 105, 107, 109, 110, 111, 112 y 113. (Fls. 14-26 y 58-63) LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, en sentencia de 30 de septiembre de 2004, accedió a las súplicas de la demanda (Fls. 267-286), con base en las siguientes consideraciones: Una vez efectuadas las transcripciones de los informes emitidos por los noticieros AM PM y TV HOY, sobre la presunta fuga o salida de la Cárcel de la Picota del Interno Bayron de Jesús Velásquez y otros, coligió que el C.T.I. de la Fiscalía realizó la inspección al sector de la ‘Microempresa’, anexo a la mencionada cárcel, por una llamada de alerta recibida sobre la presencia de uno de los internos en un sitio de diversión de la Calera. Al respecto, según el informe de 9 de octubre de 1994, un Comandante de Patrulla le comunica al Director del INPEC, que al haber pasado revista a los alrededores de la ‘Microempresa’, para detectar la posible entrada de los internos que se encontraban fugados, estos estaban en la celda No. 12. Al interno Bayron de Jesús Velásquez por haber cumplido los requisitos previstos en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, se le había concedido autorización para salir de la penitenciaria mediante Resolución No. 1446 de 17 de marzo de 1994,

por el término de 72 horas, permiso que se le otorgó en dos (2) ocasiones. Advierte que si bien es cierto, la responsabilidad general del funcionamiento de una cárcel radica en cabeza del director, pero que la vigilancia le corresponde al Comandante de Custodia, tal como lo prevé el Manual de Funciones establecidas en el Reglamento de Régimen Interno de la Penitenciaria ‘La Picota’. En esas condiciones la insubsistencia del actor, obedeció a fines diferentes al mejoramiento del servicio público, siendo la razón principal los hechos ocurridos en la Penitenciaria ‘La Picota’ en la madrugada del 9 de octubre de 1994. En esas condiciones la declaratoria de insubsistencia de que fue objeto el actor, más que una decisión discrecional, se debió a una sanción de destitución impuesta por el Director del INPEC, sin dar cumplimiento a las previsiones del régimen disciplinario, determinando de esta manera la existencia de una desviación de poder, por el uso inadecuado de la facultad discrecional. EL RECURSO El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECimpugnó la decisión anterior con la fundamentación que corre a folios 293 a 297. En ningún momento existió desviación de poder, mucho menos desconocimiento del proceso disciplinario o el debido proceso consagrado en la Constitución Política, ya que el INPEC al expedir el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, actúo dentro de los parámetros establecidos en el Decreto 407 de 1994. Además es clara y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido

de que la potestad discrecional y disciplinaria, son autónomas e independientes y el ejercicio de la primera no inhibe el adelantamiento de la segunda, pues sería absurdo considerar que la existencia de una investigación disciplinaria otorgara inamovilidad al inculpado. En los términos del artículo 10° del Decreto 407 de 1994, por el cual se establece el régimen del personal del INPEC, el cargo de Director de establecimiento carcelario es de libre nombramiento y remoción, y la declaratoria de insubsistencia del actor, es un acto condición, no reglado y por ende no debe ser motivado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 literal a) del precitado Decreto y por tanto, es un acto amparado por la presunción de legalidad. La declaratoria de insubsistencia del actor, obedeció a razones de mejoramiento del servicio público, pues se encuentra probado en el expediente que existían irregularidades en la salida de varios reclusos de alta peligrosidad quienes además gozaban de diferentes beneficios administrativos. Por tanto resulta obvio que el retiro del demandante obedeció a inmediatos correctivos para la mejor y eficiente prestación del servicio de vigilancia que el INPEC le debe no solo a los internos, sino también a la ciudadanía pues es claro que la guardia vigila y mantiene dentro de los centros de reclusión a los delincuentes que así ha declarado la Ley. CONCEPTO FISCAL La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió Concepto que corre de folios 332 a 337, con la siguiente fundamentación: El actor como Director del establecimiento carcelario ‘La Picota’ fue declarado

insubsistente por el acto enjuiciado, y dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, así las cosas, por ser discrecional no requería de motivación expresa en su texto, ni se encontraba amparado por fuero alguno de estabilidad. En el sub-examine, el hecho presumido es que la declaratoria de insubsistencia se orientó por razones del buen servicio; y el demandante debe demostrar en el proceso, con exactitud y claridad, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio, que constituyen una desviación de poder que la ley otorga al nominador. Para que la desviación de poder se acredite como vicio del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción como el accionante, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes de hechos arbitrarios de la Administración, con la conducencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio o que el cambio de empleado devino en una desmejora del servicio público; sólo así se puede aceptar, que ocurrió una desviación de poder del nominador, situación que no ocurrió en el presente caso. En el expediente está probado que hubo hechos antecedentes al acto acusado, de los cuales se puede colegir un mal servicio; fueron varias las irregularidades presentadas en esa penitenciaria, como la ausencia en el penal de los reclusos allí mencionados, quienes se encontraban fuera de sus celdas y fueron vistos en sitios de entretenimiento en el Municipio de la Calera y regresaban en estado de embriaguez, violando las previsiones sobre los permisos concedidos e

incumpliendo normas disciplinarias y de gestión administrativa, razón por la cual varios guardianes fueron retenidos y el actor declarado insubsistente. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a dilucidar si el actor, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento, se expidió irregularmente y con desviación de poder. ACTOS ACUSADOS Resolución No. 7629 de 10 de octubre de 1994, proferida por el Director General del INPEC, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante, en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario, Código 5070, Grado 20 de la Penitenciaria Central de Colombia ‘La Picota’. (Fl. 10) Comunicación No. C.T.O.-732 de 24 de octubre de 1994, proferido por el Director General del INPEC, que rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución. (Fl. 8) HECHOS PROBADOS De la Vinculación del Actor Mediante Resolución No. 789 de 21 de abril de 1993, suscrita por el Ministro de Justicia, el actor fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Subdirector de Establecimiento Carcelario, Código 5115, Grado 11, de la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín. (Fl. 68 C-2) A folio 36 del cuaderno No. 2, obra la Resolución No. 3514 de 1° de junio de

1994, suscrita por el Director del INPEC, por la cual se nombra al demandante como Director de Establecimiento Carcelario, Código 5070, Grado 20, de la Penitenciaria Central de Colombia ‘La Picota’. ANÁLISIS DE LA SALA Régimen Aplicable El Decreto 407 de 1994, en su artículo 10°, preceptúa: “Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimiento Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a (cuatro) 4 horas. (…)” (Se resalta) Como causal de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, se encuentra la declaración de insubsistencia del nombramiento. (Literal a) del artículo 49 ibídem) De acuerdo con la normatividad transcrita el cargo que desempeñaba el actorDirector de Establecimiento Carcelario-, es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no podía estar sujeto a las reglas de protección previstas en las normas para el personal inscrito en la carrera penitenciaria. La provisión de dichos cargos se efectúa mediante nombramiento ordinario a

diferencia de la provisión de empleados de carrera que se hace mediante concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso o nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso según lo dispongan los reglamentos. En el sub-examine, el actor no tenía ninguna prerrogativa o fuero de protección que implicara algún tipo de estabilidad en el cargo para el cual se desempeñaba y por consiguiente, como no demostró estar inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria, su retiro del servicio no tenía amparo alguno. Manual de Funciones y Requisitos de la Penitenciaria De folios 150 a 163 obra el Manual de Funciones y Requisitos del INPEC, en su artículo 20 dispone que la dirección de la Cárcel ‘La Picota’, radica en cabeza del Director, no obstante en el artículo 126 ibídem, con relación al control y vigilancia de los internos y de la cárcel, dispuso: “El cargo de Comandante de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaría Central de Colombia ‘LA PICOTA’, será ejercido por un Oficial del Grado de Mayor del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, ó en ausencia de éste, por el Oficial de mayor rango y tendrá entre otras las siguientes funciones: 1º. (…) 2º. Responder ante el Director por la Disciplina, Organización y asignación de los servicios de Vigilancia de acuerdo con las necesidades de seguridad del Establecimiento. 3º. Disponer en cuadro de servicios a la Guardia, Previa aprobación del Director. Vigilar en diversas horas del día al personal subalterno que esté a

su servicio con el fin de cerciorarse que cumplan sus deberes e instruirlos leyéndoles las disposiciones y consignaciones relativas a sus obligaciones prohibiciones y funciones. (…)” De la anterior situación tuvo conocimiento el Director General del INPEC, pues en la rueda de prensa que se llevó a cabo en instalaciones del ente acusado el 10 de octubre de 1994 (Fls. 102-105), en que literalmente dijo: “(…) Es ostensible la dificultad para administrar el Instituto, entre otros factores por las propias acciones del Sindicato que han inducido a Guardianes a entablar un número importante de tutelas, más de 300 en el presente año, algunas de las cuales han prosperado. (…)” Así las cosas, la responsabilidad del funcionamiento de la cárcel le corresponde al Director, sin embargo la norma en comento pone en evidencia que bajo su mando existen otros funcionarios que tienen a su cargo la función de controlar la vigilancia tanto de los internos como de la cárcel y de responder ante el Director de la misma, como son el Comandante de Custodia y Vigilancia, funcionarios entre quienes existen “ostensibles dificultades”. La Desviación de Poder El demandante aduce que el móvil que dio lugar a su desvinculación, fue la presunta fuga de presos que tuvo amplia difusión por los diferentes medios de comunicación y que provocó varias declaraciones del Director del INPEC anunciando su declaratoria de insubsistencia, en la que se funda la relación de causalidad existente entre los actos acusados y los comunicados de prensa referidos en la demanda, por lo que su retiro corresponde a una destitución. De los hechos acontecidos el 9 de octubre de 1994

A folio 125 obra el Informe rendido por la Fiscalía General de la Nación, sobre el resultado de una visita al Director de la Penitenciaria Central de Colombia ‘La Picota’, según el cual habiendo pasado revista a los alrededores de la MICROEMPRESA, para detectar la posible entrada de los internos que presuntamente se encontraban fugados, se procedió a revisar las instalaciones y sacar los internos para sus labores diarias, encontrando en la Celda No. 12 del segundo piso frente al Comando de la Guardia de la microempresa a los siguientes internos:

1°.) BURGOS BONILLA JUAN CARLOS

2°.) BUSTOS CASTILLO JAIRO

3°.) PALACIOS MOSQUERA BUENAVENTURA

4°.) BONILLA MENDOZA CARLOS

5°.) SERRATO HERNÁNDEZ JOSÉ

6°.) PAVA HINCAPIES DAGOBERTO 7°.) BAYRON VELASQUEZ ARENAS Según consta en el Acta No. 019 de 10 de octubre de 1994, el Consejo Directivo del INPEC, se reunió con el objeto de evaluar los hechos ocurridos el fin de semana en la Penitenciaria ‘La Picota’, así como las medidas que debieron ser adoptadas por el Director del Instituto, como consta en el Acta No. 019 de 10 de octubre de 1994, suscrita por el Presidente del Consejo, en el que se dijo: “(…) Señaló el Coronel Peláez que no obstante la expedición de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró insubsistente al Director de la Penitenciaria de la Picota, (…) es ostensible la dificultad para

administrar el Instituto, entre otros factores por las propias acciones del Sindicato. (…)” En el Comunicado de prensa de 9 de octubre de 1994, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, advirtió que sería inflexible en hacer que se aplique el Régimen Disciplinario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y reclusos del país que cometan delitos y faltas en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones. (Fl. 9) El Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, informó a los medios de comunicación las medidas tomadas con motivo de las situaciones irregulares que se presentaron durante los últimos días en los establecimientos carcelarios de la capital de la República, entre ellas declarar insubsistente al Mayor ® Leopoldo de Jesús López Pinzón, Director de la Penitenciaria Central de Colombia ‘La Picota’. (Fls. 2-4) En Rueda de Prensa celebrada en el INPEC, el día lunes 10 de octubre de 1994, el Director General de la Entidad acusada, hace pública su decisión de declarar insubsistente el nombramiento del actor, en el cargo de Director de la Penitenciaria Central de Colombia ‘La Picota’. La Fiscalía General de la Nación realizó visita a la Cárcel ‘La Picota’, en la madrugada de 9 de octubre de 1999, verificando que el interno Bayron de Jesús Velásquez había salido con los requisitos previstos por el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, para gozar del beneficio administrativo de 72 horas, beneficio otorgado

por Resolución No. 1446 de 17 de marzo de 1994, expedida por la Dirección General de Prisiones, por esa razón se le concedió autorización para salir de la penitenciaria el 13 de agosto de 1994 (Fls. 125 y 127-128), decisión que no era del resorte del Director del establecimiento carcelario. La inspección realizada por la Fiscalía General de la Nación, en la madrugada de 9 de octubre de 1994, se generó por una llamada de alerta acerca de la presencia del interno aludido en un sitio de diversión del Municipio de la Calera, y que posteriormente dio lugar al despliegue publicitario en los diferentes medios de comunicación por parte del Director del INPEC, en las que se anunciaron las investigaciones, el inicio de procesos disciplinarios y se ordenó la insubsistencia del Director de la Cárcel ‘La Picota’ y la suspensión de otros funcionarios del referido centro de reclusión. (Fls. 4-6 y 102-105) Lo anterior corresponde claramente a una desviación de poder, que la Constitución y la Ley le atribuyen al nominador, en cuanto considera que efectivamente se tomó una decisión administrativa excediendo los límites fijados; es así como el artículo 36 del C.C.A., al referirse a las decisiones discrecionales, prevé: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”, lo que significa que se exige de la autoridad nominadora mesura en las decisiones que adopte, con

miras a evitar la arbitrariedad en su ejercicio. A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la insubsistencia (hechos ocurridos el 9 de octubre de 1994), constituyen indicio serio de que lo verdaderamente pretendido por el Director del INPEC, no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante por los hechos que dieron lugar a la presunta fuga de unos presos en especial del señor Bayron de Jesús Velásquez Arenas, quien “gozaba del beneficio administrativo de 72 horas”, porque había obtenido permiso por la Dirección General de Prisiones (INPEC), mediante Resolución No. 1446 de 17 de mayo de1994, como lo acredita el Oficio No. 3429 de 18 de octubre de 1996. (Fls. 127-128) Con relación a los límites al ejercicio del poder discrecional, en un caso similar la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 8 de mayo de 2003, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez, dijo: “(…) 1º. LIMITES DEL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL EXCEPCIONAL PARA LA POLICIA NACIONAL Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener

presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante