CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1997-03937-01(3324-05)-2007

SUSTITUCION PENSIONAL – Concepto. Finalidad / SUSTITUCION PENSIONAL - El derecho se causa si se demuestran los factores que la ley ha señalado en cada caso para los beneficiarios, no siendo viable añadir más condicionamientos La sustitución pensional, como es sabido, es un derecho que permite a una o varias personas disfrutar de los beneficios de una prestación económica percibida antes por otra, lo cual significa la legitimación del beneficiario para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. La finalidad de esta institución es evitar que las personas allegadas al pensionado fallecido o con derecho a la pensión, que ha determinado el legislador, queden por el hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección que otrora tenían en vida del causante. En esa medida, el derecho se causa si se demuestran los factores determinantes que la ley ha señalado en cada caso para los beneficiarios, no siendo viable añadir más condicionamientos de los que el legislador ha previsto. Por tal virtud, en cada caso, deben analizarse mediante principios razonados los supuestos de hecho en los que se sitúa el interesado y las pruebas allegadas, con el fin de dilucidar dentro de la particular situación, si el peticionario tiene o no derecho a este beneficio especial consagrado por el legislador. SUSTITUCION PENSIONAL - Encontrándose vigente el vínculo matrimonial, y no demostrada la pérdida del derecho de la cónyuge sobreviviente, excluye el derecho que pueda alegar la compañera permanente El problema se suscita en cuanto que ante la entidad compareció la mencionada señora JOSEFINA CASTILLO invocando su condición de cónyuge del causante, y

la señora OLGA RODRIGUEZ GUTIERREZ, quien acude en su condición de compañera permanente, allegando para el efecto declaraciones rendidas ante Notario con las que pretenden acreditar el hecho de la convivencia y ayuda mutua, como supuesto que legitima el derecho que reclaman a la entidad. El matrimonio que contrajeron ARISTIDES CASTILLO CASTILLO y JOSEFINA CASTILLO permaneció vigente desde su celebración hasta el fallecimiento del mencionado señor CASTILLO, así obra incluso en el Registro Civil de Defunción. No se demostró en el curso del proceso que dicho matrimonio se hubiera disuelto, que hubieran cesado los efectos civiles o que existiera separación de cuerpos. La prueba testimonial recepcionada en la primera instancia da cuenta de la permanencia de dicho vínculo entre los cónyuges, sin que la señora OLGA RODRIGUEZ GUTIERREZ quien acude en condición de compañera del causante, hubiera ejercido –teniendo la oportunidadsu derecho de contradicción respecto de dicha prueba testimonial. En primer lugar debe la Sala señalar que por la fecha del fallecimiento del causante, las normas que gobiernan la sustitución pensional en el caso son las contenidas en el Decreto 1160 de 1989. En este orden de ideas, se tiene entonces que en el presente caso resulta pertinente aplicar la tesis que para resolver un problema jurídico similar, se expuso en la sentencia de Sala Plena de Sección de fecha 18 de mayo de 2000 de la cual el suscrito fue ponente. En el sub-lite, ninguna probanza acredita plenamente que se haya extinguido la

convivencia entre los cónyuges, y que en tal evento fuera la cónyuge supérstite la causante del rompimiento de la relación conyugal. La existencia de una unión de hecho al lado de la vigencia de un vínculo matrimonial debidamente contraído se cataloga como una razón de fuerza mayor ajena a la voluntad del cónyuge sobreviviente que no podría considerarse como causal de pérdida del derecho. Así las cosas, encontrándose vigente el vínculo matrimonial entre el señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO y JOSEFINA CASTILLO, y no demostrada la pérdida del derecho de esta última, excluye el derecho que pueda alegar la compañera permanente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.-

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-1997-03937-01(3324-05)

Actor: JOSEFINA CASTILLO DE CASTILLO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso promovido por JOSEFINA CASTILLO DE CASTILLO contra la CAJA NACIONAL

DE PREVISION SOCIAL –CAJANAL-.

ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 24006 del 7 de mayo de 1993 y 008167 del 2 de septiembre de 1994, proferidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, y la Resolución No. 002962 del 29 de agosto de 1995, proferida por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto dejaron en suspenso el derecho que le corresponde a la demandante, de sustituir en un 50% el goce de la pensión de jubilación de su difunto esposo ARISTIDES CASTILLO CASTILLO. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad se solicita el reconocimiento y pago del 50% de la pensión que en vida disfrutó el señor

ARISTIDES CASTILLO CASTILLO.

Que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer su derecho a partir del 1º de julio de 1992. Que se de cumplimiento a la sentencia dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A. Como hechos de la demanda se relatan los siguientes: El señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO y la señora JOSEFINA CASTILLO TORO, contrajeron matrimonio católico en la Parroquia de Nuestra Señora del Rosario del municipio de la Unión-Nariño-, el 16 de mayo de 1938. No existe sentencia de divorcio o de separación de cuerpos o de bienes, a la fecha del fallecimiento del señor CASTILLO CASTILLO. En el hogar de los señores CASTILLO CASTILLO, nacieron y se educaron sus nueve hijos.

El señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO fue pensionado por la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 3323 de junio 17 de 1964, en cuantía de $4.461.07, valor que con los respectivos ajustes, a la fecha de su muerte ascendía a la suma de $175.719. El señor CASTILLO CASTILLO obtuvo de la Caja Nacional de Previsión Social el carné de pensionado, en el cual figura como beneficaria la demandante. El señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO falleció en un accidente de tránsito el día 14 de julio de 1992. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución No. 24007 del 7 de mayo de 1993, reconoció y ordenó pagar a favor de la demandante JOSEFINA CASTILLO DE CASTILLO, el auxilio funerario ocasionado por el fallecimiento de su esposo. Se afirma en la demanda, que con ocasión del fallecimiento de su esposo, la señora JOSEFINA CASTILLO DE CASTILLO se enteró de la existencia de dos personas: Ingrid Marcela Castillo Naranjo de 16 años de edad, y Mauro Andrés Castillo Rodríguez de 3 años, hijos reconocidos por el causante, nacidos la relación que sostuviera en vida con las señoras TERESA OLGA MIREYA

NARANJO GUTIERREZ y OLGA RODRIGUEZ GUTIERREZ, respectivamente.

La señora JOSEFINA CASTILLO acreditó ante la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL su calidad de esposa legítima mediante registro civil de matrimonio, el cual no contiene anotación marginal alguna de divorcio, separación

de cuerpos o de bienes decretada mediante sentencia judicial. También acreditó la dependencia económica. Simultáneamente aparecieron las peticiones de sustitución pensional de las señoras TERESA OLGA MIREYA NARANJO PEREZ, representando a su hija INGRID MARCELA CASTILLO NARANJO, y OLGA RODRIGUEZ GUTIERREZ, en nombre propio y en representación de su hijo MAURO ANDRES CASTILLO

RODRIGUEZ.

La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL mediante la Resolución No. 24006 del 7 de mayo de 1993, sustituyó la pensión que en vida disfrutó ARISTIDES CASTILLO CASTILLO en un 50%, en proporciones iguales, a favor de sus hijos menores, Ingrid Marcela Castillo Naranjo, hasta el 24 de junio de 1993, y Mauro Andrés Castillo Rodríguez, hasta el 11 de enero de 2007, efectiva a partir del 15 de julio de 1992. Los beneficiarios percibirán estos valores mientras llegan a la mayoría de edad, o terminan sus estudios. El 50% restante que les pudiera corresponder a las señoras JOSEFINA CASTILLO DE CASTILLO, TERESA OLGA MIREYA NARANJO PEREZ y OLGA RODRIGUEZ GUTIERREZ, quedó en suspenso hasta tanto la justicia resuelva el conflicto y defina el derecho de las peticionarias. La Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL mediante la Resolución No. 008167 del 2 de septiembre de 1994, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No.24006 del 7 de mayo de 1993.

Mediante Resolución No. 002692 del 29 de agosto de 1995 el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, desató el recurso de apelación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Cita como normas violadas la Constitución Nacional en sus artículos 2º., 5º., 6º., 46º., 90º., 123 y 209. C.C.A., arts. 2º., 3º., 35º., y 76-5. C.C., arts. 152º., 160º., 176º., 179º., 180º., y 181º. La ley 33 de 1973; ley 113 de 1985; ley 71 de 1988; ley 54 de 1990; ley 100 de 1993; decreto 1045 de 1978 y decreto 1160 de 1989. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Argumenta que como lo señalan los actos demandados, las pruebas testimoniales rendidas ante Notario allegadas por las señoras Josefina Castillo de Castillo y Olga Rodríguez Gutierrez son contradictorias en cuanto de su contenido se infiere que el señor Arístides Castillo Castillo, convivía con ambas a la fecha de su fallecimiento. A través del proceso, la señora Olga Rodríguez Gutiérrez fue representada por curador ad litem quien manifestó atenerse a lo probado en el proceso y no solicitó prueba alguna. El A Quo al valorar los testimonios recibidos encuentra probado que el señor Arístides Castillo Castillo, convivía con la demandante Josefina Castillo, al momento de su fallecimiento, razón por la cual le corresponde el derecho prevalente a la sustitución pensional en un 50%.

EL RECURSO La entidad demandada, inconforme con la decisión, la impugnó. Argumenta que durante el trámite gubernativo ninguna de las reclamantes aportó al expediente una prueba contundente que evidenciara su convivencia con el causante, o que por su misma magnitud, excluyera a su adversaria. La entidad considera procedente la sustitución de una pensión siempre y cuando se presente una sola beneficiaria a reclamarla y acredite fehacientemente su derecho. CONSIDERACIONES Se contrae el asunto a establecer si la señora JOSEFINA CASTILLO DE CASTILLO, en su carácter de cónyuge supérstite del señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO, tiene derecho a la sustitución del 50% de la pensión de jubilación de que gozaba éste. La sustitución pensional, como es sabido, es un derecho que permite a una o varias personas disfrutar de los beneficios de una prestación económica percibida antes por otra, lo cual significa la legitimación del beneficiario para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. La finalidad de esta institución es evitar que las personas allegadas al pensionado fallecido o con derecho a la pensión, que ha determinado el legislador, queden por el hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección que otrora tenían en vida del causante. En esa medida, el derecho se causa si se demuestran los factores determinantes que la ley ha señalado en cada caso para los beneficiarios, no siendo viable añadir más condicionamientos de los que el legislador ha previsto. Por tal virtud, en cada caso, deben analizarse mediante principios

razonados los supuestos de hecho en los que se sitúa el interesado y las pruebas allegadas, con el fin de dilucidar dentro de la particular situación, si el peticionario tiene o no derecho a este beneficio especial consagrado por el legislador. El asunto que hay que esclarecer entonces, en el presente caso es, si la señora JOSEFINA CASTILLO DE CASTILLO es beneficiaria de la sustitución pensional de su cónyuge. El problema se suscita en cuanto que ante la entidad compareció la mencionada señora JOSEFINA CASTILLO invocando su condición de cónyuge del causante, y la señora OLGA RODRIGUEZ GUTIERREZ, quien acude en su condición de compañera permanente, allegando para el efecto declaraciones rendidas ante Notario con las que pretenden acreditar el hecho de la convivencia y ayuda mutua, como supuesto que legitima el derecho que reclaman a la entidad. En el cuaderno de antecedentes administrativos1 consta de una parte, el certificado del registro civil de matrimonio celebrado entre los señores ARISTIDES CASTILLO CASTILLO y JOSEFINA DE CASTILLO el 16 de mayo de 1938 (fl. 335 y/o 239. Fl. 2 cuad. Ppal). No figura ninguna anotación sobre cesación de efectos civiles. De igual forma, la señora JOSEFINA CASTILLO 1 Cuad. 2 allegó en sede administrativa declaraciones de terceros rendidas ante Notario Público, con las que pretende acreditar el hecho de la convivencia con su esposo hasta la fecha de su fallecimiento, así como la dependencia económica respecto del mismo (fls. 337 y s.s.).

La señora OLGA RODRIGUEZ RODRIGUEZ acudió igualmente en sede administrativa invocando su condición de compañera del causante para legitimar el derecho que reclama a la sustitución pensional. En su interés allega declaraciones de terceros rendidas ante Notario Público con las cuales pretende acreditar la convivencia con el señor Arístides Castillo Castillo (fls. 345 y s.s.). En este sentido, tal y como lo advierte la entidad, resultan entonces contradictorias las manifestaciones expresadas por los testigos en tanto refieren hechos que son disímiles y que no evidencian certeza sobre las circunstancias de la convivencia del señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO de manera concurrente con su esposa, con quien mantenía vínculo matrimonial vigente, y con quien invoca su calidad de compañera. El matrimonio que contrajeron ARISTIDES CASTILLO CASTILLO y JOSEFINA CASTILLO permaneció vigente desde su celebración hasta el fallecimiento del mencionado señor CASTILLO, así obra incluso en el Registro Civil de Defunción (fl. 4 Cuad. Ppal). No se demostró en el curso del proceso que dicho matrimonio se hubiera disuelto, que hubieran cesado los efectos civiles o que existiera separación de cuerpos. La prueba testimonial recepcionada en la primera instancia da cuenta de la permanencia de dicho vínculo entre los cónyuges2, sin que la señora OLGA RODRIGUEZ GUTIERREZ quien acude en condición de compañera del causante, hubiera ejercido –teniendo la oportunidadsu derecho de contradicción respecto de dicha prueba testimonial. CASO CONCRETO 2 Véanse los folios 126 a 128 del cuaderno principal del expediente. Las declaraciones de los testigos

Rigo Armando Rosero Alvear y Martha Quiroz de Arenas son coincidentes al afirmar que el señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO era casado con la señora JOSEFINA CASTILLO TORO, de cuya unión nacieron 9 hijos. No le conocieron compañera distinta al causante que su propia cónyuge. La señora Josefina Castillo luego de la muerte de su esposo, al decir de la testigo Martha Quiroz de Arenas “continúa viviendo con los hijos solteros y nunca se volvió a casar” (fl. 128). En primer lugar debe la Sala señalar que por la fecha del fallecimiento del causante3, las normas que gobiernan la sustitución pensional en el caso son las contenidas en el Decreto 1160 de 1989. En este orden de ideas, se tiene entonces que en el presente caso resulta pertinente aplicar la tesis que para resolver un problema jurídico similar, se expuso en la sentencia de Sala Plena de Sección de fecha 18 de mayo de 2000 de la cual el suscrito fue ponente, tesis que retoma la Sala para el caso concreto, en los argumentos que a continuación se consignan4: “Las normas que rigen la sustitución pensional establecen los siguientes principios rectores: · Que esta se presenta cuando fallece una persona pensionada o con derecho a la pensión de jubilación o cuando ha completado el tiempo de servicio exigido por la ley. (artículo 1º de la Ley 33 de 1973, artículo 5º del Decreto 1160 de 1989, parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 113 de 1985 y artículo 1º de

la Ley 12 de 1975). · Que se le reconocerá en forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y a falta de éste 5 al compañero o a la compañera permanente. (artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, artículo 1º de la Ley 33 de 1973, artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y artículo 3 de la Ley 71 de 1988.) ... … el cónyuge supérstite, ostenta un derecho preferencial a la sustitución pensional respecto de las otras personas a quienes la ley ha beneficiado otorgando vocación subsidiaria; sólo en ausencia de éste el compañero o la compañera permanente pueden acceder a esta prestación; nótese que las normas siempre han querido dar protección al matrimonio; no en vano fue el fundamento de la civilización occidental, tales beneficios aún perduran en algunas legislaciones como la nuestra. Sería regresivo poner en pie de igualdad a la familia constituida mediante matrimonio que a la formada mediante la unión libre, no se trata de desconocer esa realidad sociológica; por el contrario, ante la ausencia del derecho obtenido con fundamento en la ley se reconocerá el hecho; esa es la razón para que exista el derecho preferencial anotado. 3 14 de julio de 1992 (fl. 4 cuad. Ppal). 4 Consejo de Estado, Sentencia de 18 de mayo de 2000, Sección Segunda, Radicación Nro. 1254-98, actor: Julia María Potes de Zapata, demandado: Municipio de Cali, M.P.: Alejandro Ordóñez Maldonado. 5 Mediante sentencia de octubre 12 de 2006 la Sala Plena de la Sección Segunda declaró la nulidad

nulidad por inconstitucionalidad de las expresiones del numeral 1º del artículo 6o. del Decreto 1160 de 1989, " y, a falta de éste...Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil. Mientras no se prueben los hechos consignadas en la ley como causales de pérdida del derecho en cabeza del cónyuge supérstite mal podría aquél ser desplazado; en caso de controversia entre éste y el compañero o la compañera la carga de la prueba la soportarán los últimos. Recientemente, coincidiendo con los presupuestos anteriores, esta Sección con ponencia del Consejero DR. SILVIO ESCUDERO dentro del expediente 12.223, manifestó : “La jurisprudencia de esta Sección ha sido reiterada en el sentido de que la cónyuge sobreviviente ostenta el derecho a la sustitución pensional, salvo que lo hubiere perdido por las causales legales, caso en el cual lo tendrá la compañera permanente, y que en el caso de que la compañera permanente, como ocurre en autos, considere tener mejor derecho, debe probar los supuestos que impliquen pérdida del mismo por parte de la cónyuge supérstite, pues no es ésta la obligada a probar que no fue culpable de la separación, cuando se presente esta circunstancia. ...” Igualmente, la Sala al definir la legalidad del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 en sentencia de 8 de octubre de 1994 y dentro del proceso radicado con el No. 14.634 manifestó al

respecto: “…Estima la sala que la disposición acusada no necesariamente implica discriminación o desconocimiento de tal derecho en favor del compañero o compañera permanente, pues no significa que para efectos de la pensión de sobrevivientes, en presencia simultánea del cónyuge y compañero o compañera permanente, se encuentren en el mismo pie de igualdad como se insinúa en la demanda. El lógico entendimiento de la ley permite afirmar que en principio el beneficiario de la pensión es el cónyuge y a falta de éste porque no reúna los requisitos que señala la ley el derecho lo tendrá, de existir el compañero o compañera permanente en las condiciones que señala la ley..” En el sub-lite, ninguna probanza acredita plenamente que se haya extinguido la convivencia entre los cónyuges, y que en tal evento fuera la cónyuge supérstite la causante del rompimiento de la relación conyugal. La existencia de una unión de hecho al lado de la vigencia de un vínculo matrimonial debidamente contraído se cataloga como una razón de fuerza mayor ajena a la voluntad del cónyuge sobreviviente que no podría considerarse como causal de pérdida del derecho. Así las cosas, encontrándose vigente el vínculo matrimonial entre el señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO y JOSEFINA CASTILLO, y no demostrada la pérdida del derecho de esta última, excluye el derecho que pueda alegar la compañera permanente. En este orden de ideas, resulta ajustada a derecho la decisión del Tribunal de primera instancia, por lo cual amerita sea confirmada la sentencia recurrida bajo

las razones consideradas en este proveído. Se dispondrá la aclaración del numeral PRIMERO de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que se declara la nulidad del artículo primero de la Resolución 002692 del 29 de agosto de 1995, en cuanto confirmó el inciso tercero del artículo PRIMERO de la Resolución No. 24006 del 7 de mayo de 1993 que ordenó la suspensión de la sustitución pensional del señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO en el 50% restante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 29 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Catalina dentro del proceso promovido por JOSEFINA CASTILLO DE CASTILLO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. ACLARASE el numeral PRIMERO de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que se declara la nulidad del artículo primero de la Resolución 002692 del 29 de agosto de 1995 en cuanto confirmó el inciso tercero del artículo PRIMERO de la Resolución No. 24006 del 7 de mayo de 1993 que ordenó la suspensión de la sustitución pensional del señor ARISTIDES CASTILLO CASTILLO en el 50% restante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su

publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE