CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1997-43098-01(4142-04)-2008

NIVELACIÓN SALARIAL POR INCORPORACIÓN A NUEVA PLANTA DE PERSONAL / DESMEJORAMIENTO SALARIAL – No se produce por el solo cambio del nivel del nuevo cargo público / INCREMENTO SALARIAL – Debe verse en relación con el ingreso que se percibía en el cargo anterior / INCORPORACIÓN A CARGO DEL NIVEL DIRECTIVO – Sujeta a la prueba del mejor derecho / NIVELACIÓN SALARIAL – Improcedencia Por Resolución 01488 de 28 de junio de 1996, se incorporó al demandante a la planta de personal, en el cargo de Instructor Grado 20, con una asignación mensual de $722.723.oo. Alega el demandante que los dos empleos pertenecen a niveles distintos, y el cargo de instructor es de menor jerarquía que el de Jefe grado 01, pues el primero pertenece al nivel instructor en tanto el segundo al directivo, lo que conlleva a un desmejoramiento salarial en relación con las nuevas escalas salariales frente a los empleos existentes en la nueva estructura. Ahora bien, de la comparación entre las funciones asignadas al Jefe Grado 01 de la antigua planta (folios 18 – 20 Cd. 5) y las del Instructor Coordinador Académico (folio 152 y 153 Cd. 5), se encuentra similitud ya que en ambos casos tienen que ver con la formulación y el diseño de programas y proyectos de formación profesional en conjunto con otras dependencias, entidades y gremios, para llevar a cabo los proyectos del área específica en que se desempeñan y coordinación académica de centro. En cuanto al desmejoramiento salarial como se anotó, el actor fue incorporado con una asignación mensual de $722.723.oo., y aunque no

aparece documento alguno dentro del expediente que permita verificar cuánto percibía por dicho concepto en el cargo anterior, el escrito contentivo del recurso de apelación admite que efectivamente hubo un aumento salarial en relación al empleo anterior, no solo para él sino para todo el personal incorporado al mismo cargo; de esta forma no se deduce un detrimento económico, pues el mismo debe entenderse de forma individual, es decir, entre las condiciones que ostentaba el empleado en la planta anterior y la nueva, y no en relación con el resto de personal vinculado. En conclusión, no se demuestra que haya existido un desmejoramiento en las condiciones laborales del actor, en relación con el cargo que ocupaba anteriormente, pues las funciones que le fueron asignadas como instructor grado 20 tienen que ver con las que venía desempeñado, y no se demostró desmejora salarial, circunstancia que fue tenida en cuenta por la entidad en el proceso de incorporación, de conformidad con el material probatorio allegado, además en los casos de incorporación a la nueva planta de personal, las condiciones laborales que deben ser respetadas en virtud de los derechos de carrera, deben ser objetivas, y el solo hecho de que la vinculación se lleve a cabo en un empleo de un nivel distinto, sin que se presente desmejora salarial y conservando la identidad de las funciones a desempeñar, no implica un desconocimiento de tales prerrogativas, pues aquel proceso obedece al mejoramiento del servicio que constituye el fin primordial de la función pública. En cuanto a la pretensión de ser incorporado en uno de los cargos de Jefe grado 08 o 09, el actor simplemente se refiere a que debió haber sido incorporado a uno de ellos, sin probar que tuviera mejor derecho que quienes fueron incorporados en

tales empleos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 14 / DECRETO 1050

DE 1968 – ARTÍCULO 26 / LEY 119 DE 1994 – ARTÍCULO 10 NUMERAL 8 / LEY 119 DE 1994 – ARTÍCULO 39 / LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-1997-43098-01(4142-04)

Actor: OSWALDO GARNICA BRICEÑO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de

Arauca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Oswaldo Garnica Briceño demandó de esta jurisdicción la nulidad de los siguientes actos:  Acuerdo No.015 de 27 de junio de 1996, expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA por el se autorizó la incorporación de unos servidores públicos en la nueva planta de personal de la entidad.

 Resolución No. 01488 de 28 de junio de 1996, expedida por la Dirección Regional Bogotá – Cundinamarca, por la cual se incorporaron unos cargos en la Regional.  Comunicación No. 211 de 2 de julio de 1996, suscrita por el Secretario Regional de la Dirección Regional de Bogotá – Cundinamarca del SENA.  Auto de 26 de agosto de 1996, expedido por la Directora Regional de Bogotá – Cundinamarca del SENA, por el cual se deciden unos recursos.  Comunicación No. 211-72978 de 4 de septiembre de 1996, expedida por la Jefe de División de Recursos humanos de la Dirección Regional Bogotá – Cundinamarca, por la cual se comunicó el Auto de 26 de agosto. Lo anterior en cuanto se ubicó al actor en el cargo de Instructor Tiempo Completo Grado 20, desmejorando sus condiciones laborales. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al SENA reubicarlo en el cargo de Jefe Grado 09 o su equivalente, con todas las diferencias salariales que se hubieran causado. Así mismo pidió que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS

Pueden resumirse así: El actor laboró al servicio de la entidad, y fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa por Resolución No. 2027 de abril de 1991 de la Comisión Nacional de Servicio Civil y se actualizó en el cargo de Jefe Grado 01.

El Congreso de la República mediante la Ley 119 de 9 de febrero de 1994, autorizó al Consejo Directivo Nacional para determinar la nueva planta de personal

del SENA, lo cual se llevó a cabo mediante Acuerdo No. 006 por el cual se adoptó la nueva estructura interna del SENA. Por Acuerdo No. 008 de 20 de marzo de 1996 se establecieron 21 cargos de Jefe Grado 09 y 189 de Jefe Grado 08, en uno de los cuales hubiera podido ser ubicado. Posteriormente el Consejo Directivo estableció que los servidores que venían ejerciendo labores de supervisión técnico pedagógica , podrían ser incorporados en los cargos de Instructor Grado 20, que eran funciones de dirección o supervisión, las cuales desempeñaba en la anterior planta, pero su posición jerárquica prácticamente desapareció en la nueva estructura, lo cual constituye un menoscabo en sus condiciones laborales, pues implica un desmejoramiento salarial frente a los empleos existentes luego de la reestructuración. Mediante Resolución No. 1488 de 28 de junio de 1996 fue incorporado en el cargo de Instructor Grado 20, el cual no corresponde a aquel en el que se encontraba inscrito en el escalafón de carrera, decisión contra la cual interpuso recursos, que fueron desatados negativamente, quedando así agotada la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas se invocaron los artículos 25, 53, 58, 113, 114, 125, 150-7 y 189-16 de la Constitución Política, artículos 1° y 5° de la Ley 27 de 1992, artículo 45 de la Ley 119 de 1994 e inciso final del artículo 81 del Decreto 1042 de

1978. En síntesis, expresó el actor que los actos acusados violan la Constitución Política, por cuanto se ha desmejorado su situación laboral hasta el punto que en la nueva planta fue incorporado en un empleo en igualdad de condiciones a los que en la anterior estructura eran sus subalternos, lo cual se refleja en el aspecto salarial y prestacional, pues guardadas las proporciones los salarios quedaron igualados, desconociendo los derechos de carrera administrativa. Con la expedición de los Acuerdos No. 06 y 08 de 1996 y del Decreto 1120 del mismo año que determinaron la estructura del SENA, se infringe el artículo 150 –7 de la C.P, en cuanto dispone que corresponde al Congreso de la República determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar, ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, mediante una ley, o revistiendo al Gobierno Nacional de facultades precisas y pro tempore, lo cual no fue cumplido en este caso, pues la reestructuración fue realizada por el Consejo Directivo Nacional. Así mismo, quebranta el artículo 189 – 16 de la Carta, en cuanto dicha disposición establece que al Presidente de la República corresponde modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, y él es quien debe modificar la estructura del SENA. Entonces el Consejo Directivo Nacional creado por Ley 119 de 1994, invadió las funciones y las competencias del Congreso y del Presidente de la República. Se desconocen los derechos de carrera establecidos en la Ley 27 de 1992, pues

el actor debió haber sido incorporado a uno de los cargos de Jefe Grado 08 o 09 que se establecieron en la nueva planta de personal, para conservar las condiciones laborales, salariales y prestacionales, de las que venía gozando en la anterior estructura. Invoca la excepción de inconstitucionalidad respecto de: Los Acuerdos 06 y 08 de 1996 del Consejo Directivo Nacional y del Decreto 1120 del mismo año expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se aprueba el primer Acuerdo, en cuanto son disposiciones de inferior jerarquía que aquellas normas constitucionales que se desconocen, ya que la competencia para determinar la estructura de la administración nacional, es competencia del Congreso de la República. La Ley 119 de 1994, pues en ella se confiere la facultad al Consejo Directivo Nacional, para determinar la organización interna de la entidad, cuando los artículos 150 y 189 del C.P. otorgan dicha competencia legislativa al Congreso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda, para lo cual acogió las consideraciones del Consejo de Estado en casos similares al presente. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló. Señaló que si bien es cierto que le fue aumentado el salario a quienes fueron incorporados como Instructores Grado 20, tales incrementos fueron previstos para todos los funcionarios, y no solo al demandante. Indicó que conforme el numeral 2° del artículo 81 del Decreto 1042 de 1978, al actor no se le podían imponer requisitos adicionales para ejercer el empleo,

tampoco debía probar que tenía mejor derecho que quienes fueron incorporados como Jefe Grado 08 o 09, pues se encontraba escalafonado en carrera administrativa. Agregó que si los cargos a los que aspiraba estaban clasificados como de libre nombramiento y remoción, bien podía la administración incorporarlo, pues cuando se trata de empleos que siendo de carrera pasan a ser de libre nombramiento y remoción, el empleado aforado puede ejercerlo y se le garantizan sus derechos de carrera mientras permanezca en el mismo. Para resolver se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer si se encuentra ajustada a derecho la incorporación del señor Oswaldo Garnica Briceño, al cargo de Instructor Grado 20 en la nueva planta de personal del SENA, adoptada mediante Resolución No. 01488 de 28 de junio de 1996. En la demanda se depreca la nulidad de los siguientes actos:  Acuerdo No.015 de 27 de junio de 1996, expedido por el Consejo Directivo Nacional del SENA por el se autorizó la incorporación de unos servidores públicos en la nueva planta de personal de la entidad.  Resolución No. 01488 de 28 de junio de 1996, expedida por la Dirección Regional Bogotá – Cundinamarca, por la cual se incorporaron unos cargos en la Regional.  Comunicación No. 211 de 2 de julio de 1996, suscrita por el Secretario Regional de la Dirección Regional de Bogotá – Cundinamarca del SENA.  Auto de 26 de agosto de 1996, expedido por la Directora Regional de Bogotá – Cundinamarca del SENA, por el cual se deciden unos recursos.

 Comunicación No. 211-72978 de 4 de septiembre de 1996, expedida por la Jefe de División de Recursos humanos de la Dirección Regional Bogotá – Cundinamarca, por la cual se comunicó el Auto de 26 de agosto. Lo anterior en cuanto fue incorporado a la nueva planta de personal del SENA como Instructor Grado 20 y no en los cargos de Jefe Grado 08 o 09, contemplados en la nueva estructura. De las excepciones de inconstitucionalidad El demandante solicitó la inaplicación de los Acuerdos 06 y 08 de 1996, expedidos por el Consejo Directivo Nacional del SENA y del Decreto 1120 de 25 de junio de 1996, del Gobierno Nacional, por el cual se aprobó el primero de los Acuerdos citados, y de los artículos 8, 9, 10 literales b) y c) y 39 de la Ley 119 de 1994. Lo anterior, en cuanto se desconocen los artículos 113, 114, 150-7 y 189-16 de la Constitución Política, pues ni el Consejo Directivo Nacional del SENA, ni el Gobierno Nacional, pueden determinar la estructura interna de dicho establecimiento público, ya que ésta es competencia exclusiva del Congreso de la República. Frente a los argumentos del demandante dirá la Sala que el artículo 150 numeral 7° de la C.P establece que es función del Congreso de la República determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, y otras entidades del orden nacional. El Decreto 1050 de 1968 por el cual se dictan normas generales para la

reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional, que regía para la época, establecía que corresponde a las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno (art. 26 literal b.); y las demás que les señalen la ley, los reglamentos o los estatutos respectivos (ibídem literal c). Entonces corresponde al Congreso determinar la estructura de la administración nacional, sin embargo, la determinación de la planta de personal y la organización interna de las entidades corresponde a las mismas. Es así como la Ley 119 de 1994, asignó al Consejo Directivo Nacional del SENA la función de determinar la organización interna de la entidad y la creación de los cargos de la Dirección General y las regionales (artículo 10 num. 8) así como la nueva planta de personal (artículo 39). De otra parte, el artículo 189 numeral 14 de la C.P. indica que corresponde al Presidente de la República crear, fusionar o suprimir, los empleos que demande la administración central; y según el numeral 16, le atañe modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades del orden nacional, con sujeción a los principios y reglas establecidas por la ley. El Servicio Nacional de Aprendizaje, es un establecimiento Público, y por ser un organismo del orden descentralizado goza de autonomía administrativa, presupuestal y financiera, que tiene la atribución de señalar su estructura interna y planta de personal, en los términos del artículo 26 literal b) del Decreto 1050 de 1968, a través de sus estatutos, como lo hizo el Consejo Directivo mediante el

Acuerdo 006 de 1996, aprobado por el Presidente de la República por Decreto 1120 del mismo año. Dilucidado lo anterior no prosperan las excepciones de inconstitucionalidad propuestas por el demandante. Del fondo del asunto. Adujo el actor que sus condiciones laborales y salariales fueron desmejoradas, por haber sido reubicado en el cargo de Instructor Grado 20 en la nueva estructura, pues las funciones que desempeñaba anteriormente eran de dirección o supervisión. Mediante Acuerdo 08 de 20 de marzo de 1996, el Consejo Directivo Nacional del SENA en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 41 de la Ley 119 de 1994, adoptó y determinó la Planta de Personal de la entidad. Posteriormente la Resolución 0052 de 30 de abril de 1996, asignó unos cargos a las regionales del Servicio Nacional de Aprendizaje. La Resolución 0073 de 18 de junio de 1996 modificó la Resolución 052, y se tuvo en cuenta lo siguiente: “ Que en el artículo tercero parágrafo primero de la resolución 0052 del 30 de abril de 1996, se ordenó la incorporación de los servidores que cumplen funciones de supervisión técnico pedagógica de conformidad con lo establecido en el SSEMIS; pero una vez hecho el ejercicio se determinó que con ese criterio de incorporación dichos funcionarios quedarían en situaciones salariales inferiores a los actualmente ostentados. ... “ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el parágrafo primero del artículo tercero de la resolución 0052 del 30 de abril de 1996, en los siguientes términos:

PARÁGRAFO PRIMERO: Los servidores que actualmente ejercen funciones de supervisión técnico pedagógica de instructores en los Centros, serán incorporados en el grupo ocupacional de instructor grado veinte (20).” (Folio 55 Cd.

Ppal.) Luego, el Acuerdo 015 de 27 de junio de 1996, dispuso que los funcionarios que ejercían funciones de simple supervisión, podían ser incorporados como Instructores Grado 20, ya que los centros de formación debían contar con coordinadores académicos, labores que debían ser cumplidas por instructores. En el mismo acto se observó: “Que al momento de evaluar las hojas de vida de los servidores públicos que ejercen labores de supervisión en los centros, para su incorporación como instructores, se encontró que a los grados en los cuales podrían serlo les corresponde un salario inferior al que actualmente devengan, situación que no solo implica desmejoramiento en sus condiciones laborales sino que está prohibida por la ley y por tanto deben ser incorporados en empleos para los cuales no cumplen la totalidad de los requisitos exigidos.” (folio 53 Cd.Ppal) Lo anterior permite concluir que la entidad tuvo en cuenta los derechos que asistían a los empleados inscritos en carrera, en el sentido de que no podían ser desmejoradas sus condiciones laborales, las cuales se traducían en un encarecimiento en su escala salarial, situación que se encuentra prohibida en todo proceso de incorporación. Así por Resolución 01488 de 28 de junio de 1996, se incorporó al señor Oswaldo Garnica Briceño a la planta de personal, en el cargo de Instructor Grado 20, con

una asignación mensual de $722.723.oo. Alega el demandante que los dos empleos pertenecen a niveles distintos, y el cargo de instructor es de menor jerarquía que el de Jefe grado 01, pues el primero pertenece al nivel instructor en tanto el segundo al directivo, lo que conlleva a un desmejoramiento salarial en relación con las nuevas escalas salariales frente a los empleos existentes en la nueva estructura. Ahora bien, de la comparación entre las funciones asignadas al Jefe Grado 01 de la antigua planta (folios 18 – 20 Cd. 5) y las del Instructor Coordinador Académico (folio 152 y 153 Cd. 5), se encuentra similitud ya que en ambos casos tienen que ver con la formulación y el diseño de programas y proyectos de formación profesional en conjunto con otras dependencias, entidades y gremios, para llevar a cabo los proyectos del área específica en que se desempeñan y coordinación académica de centro. En cuanto al desmejoramiento salarial como se anotó, el actor fue incorporado con una asignación mensual de $722.723.oo., y aunque no aparece documento alguno dentro del expediente que permita verificar cuánto percibía por dicho concepto en el cargo anterior, el escrito contentivo del recurso de apelación admite que efectivamente hubo un aumento salarial en relación al empleo anterior, no solo para él sino para todo el personal incorporado al mismo cargo; de esta forma no se deduce un detrimento económico, pues el mismo debe entenderse de forma individual, es decir, entre las condiciones que ostentaba el empleado en la planta anterior y la nueva, y no en relación con el resto de personal vinculado. En conclusión, no se demuestra que haya existido un desmejoramiento en las

condiciones laborales del actor, en relación con el cargo que ocupaba anteriormente, pues las funciones que le fueron asignadas como instructor grado 20 tienen que ver con las que venía desempeñado, y no se demostró desmejora salarial, circunstancia que fue tenida en cuenta por la entidad en el proceso de incorporación, de conformidad con el material probatorio allegado, además en los casos de incorporación a la nueva planta de personal, las condiciones laborales que deben ser respetadas en virtud de los derechos de carrera, deben ser objetivas, y el solo hecho de que la vinculación se lleve a cabo en un empleo de un nivel distinto, sin que se presente desmejora salarial y conservando la identidad de las funciones a desempeñar, no implica un desconocimiento de tales prerrogativas, pues aquel proceso obedece al mejoramiento del servicio que constituye el fin primordial de la función pública. En cuanto a la pretensión de ser incorporado en uno de los cargos de Jefe grado 08 o 09, el actor simplemente se refiere a que debió haber sido incorporado a uno de ellos, sin probar que tuviera mejor derecho que quienes fueron incorporados en tales empleos. Respecto del argumento según el cual el actor hubiera podido ser incorporado en uno de los cargos que subsistieron como de libre nombramiento y remoción, aunque no especifica de cuales se trata, se tiene que el artículo 5° de la Ley 27 de 1992 estableció lo siguiente:

“ARTÍCULO 5o. DEL CAMBIO DE NATURALEZA DE LOS

EMPLEOS. Los empleados de carrera cuyos cargos sean declarados de libre nombramiento y remoción, deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o

superior a la del cargo que desempeñan, si existieren vacantes en las respectivas plantas de personal; en caso contrario, continuarán desempeñando el mismo cargo y conservarán los derechos de carrera mientras permanezcan en él. “ La norma citada establecía que a los empleados de carrera, cuyos cargos fueran declarados de libre nombramiento y remoción, preferentemente serían trasladados a empleos de carrera en las mismas condiciones laborales de las que venía gozando, si existieren vacantes. En el presente caso no se presentó cambio en la naturaleza del empleo que desempeñaba el demandante, sino que fue suprimido, por lo que en efecto, fue trasladado a un cargo de funciones y salario afines con las del anterior, en los términos que establece la ley. Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal por la cual se negaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Reconócese personería a la doctora Nubia González Cerón, como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 330 del expediente. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN