CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1997-44405-01(3308-04)-2007

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Reajuste con fundamento en doble vinculación docente. Improcedencia / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – Prohibición para docentes de tiempo completo En el recurso de apelación se insiste en que la doble vinculación, estaba fundamentada en actos legales y reglamentarios y por lo tanto obligatorios, mientras no fueran anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en consecuencia los salarios percibidos, son elementos integrantes de la remuneración y son factor de salario en la liquidación de las prestaciones sociales del docente fallecido. La anterior argumentación es desatinada, puesto que la excepción a la prohibición de desempeñar más de un empleo público o percibir más de una asignación del Tesoro Público en el ramo de la educación, vigente para la fecha de vinculación del actor y en la época subsiguiente, es la prevista en el literal a) del precepto transcrito, es decir las que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. Así pues, la situación de la demandante no se acomoda a las excepciones contempladas en el Decreto 1713 de 1960. En las anteriores condiciones, es claro para la Sala que el causante, al ejercer la docencia simultáneamente en dos establecimientos oficiales, se encontraba incurso en la prohibición contemplada en las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, lo que hace imposible, como lo pretende la actora, ser beneficiaria de la sustitución pensional, en el sentido de que se tenga en cuenta para la liquidación de la prestación, una asignación que fue percibida en contra de

la normatividad constitucional y legal vigente. En estas condiciones la petición no es de recibo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-1997-44405-01(3308-04)

Actor: AURA STELLA BAUTISTA DE SALAS

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de marzo 11 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA AURA STELLA BAUTISTA DE SALAS, en su condición de cónyuge supérstite, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Casanare, la nulidad de la Resolución No. 002257 del 5 de julio de 1996, emanada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se le sustituye una pensión de jubilación y de la No. 000309 del 21 de febrero de 1997, que confirmó la anterior, negando la reliquidación de dicha prestación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho

solicita: Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación (post mortem),reconicida al causante por resolución No. 855 del 27 de octubre de 1992, en cuantía de $163.350, con retroactividad al 27 de septiembre de 1990, así como las mesadas que se le venían cancelando hasta el 10 de diciembre de 1996, en cuantía de $473.526,21, según la nomina de diciembre de 1994. Igualmente pretende el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de la cónyuge reliquidada según las pretensiones anteriores. De igual forma que se le reconozca y pague las mesadas causadas y no percibidas junto con las diferencias pensionales retroactivas desde la fecha en que adquirió el status pensional hasta la fecha del fallecimiento. Finalmente solicita el reconocimiento y pago de todas las mesadas pensionales retroactivas con los incrementos legales anuales, desde el momento en que se hizo efectivo el derecho hasta cuando se produzca la sentencia y de allí en adelante en forma vitalicia. Los valores reconocidos deberán ser indexados de conformidad con el valor de las unidades de poder adquisitivo constante. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 855 del 20 de octubre de 1992, reconoció y ordenó pagar al causante GUILLERMO L. SALAS VILLAMIZAR, una pensión vitalicia de jubilación, con retroactividad al 27 de septiembre de 1990, en los términos de la Ley 91 de

1989. Para determinar el monto de la mesada pensional, sólo se tuvo en cuenta el salario devengado por el causante, como profesor de tiempo completo de la Unidad Básica de Bogotá (jornada tarde), omitiendo la asignación mensual percibida como docente de tiempo completo del Programa de Colegios Cooperativos, en el Colegio Cooperativo de Timiza, dependientes los dos de la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá. El causante falleció el 10 de enero de 1995, en el municipio de Corozal (Sucre). El docente fallecido, con doble vinculación laboral oficial, había prestado sus servicios personales como profesor de tiempo completo, por más de 20 años en cada uno de los establecimientos señalados. La Secretaría de Educación, a través de la Resolución No. 1249 del 30 de mayo de 1995, aclarada mediante Resolución No. 1932 del 13 de julio de 1995, declaró vacante el cargo docente del causante, a partir del 10 de enero de 1995, por haber fallecido. El causante, había contraído matrimonio católico el día 1º de noviembre de 1964, con la actora, unión de la cual existen tres hijos. Normas violadas y concepto de la violación.- Como disposiciones violadas, cita las siguientes:  Constitución Política, artículos 4, 6, 13, 42, 46, 25, 23, 29, 48, 53, 58, 68, 83, 209, 228 y 230.  C.C.A., artículos 85 y 137.  C.P.C., artículos 75 y 174.  Ley 6ª de 1945

 Decreto 435 de 1971  Ley 33 de 1973  Decreto 690 de 1974  Ley 12 de 1975  Ley 43 de 1975  Ley 4ª de 1976  Decreto 1045 de 1978  Decreto 2277 de 1979  Ley 33 de 1985  Ley 71 de 1988  Ley 91 de 1989  Ley 4ª de 1992  Ley 60 de 1993  Ley 100 de 1993  Ley 115 de 1994. Señala la parte actora que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, en la medida en que no resuelven todas las cuestiones planteadas. En efecto, en el primero no se ordena el pago de las mesadas causadas y no percibidas por el causante y en el segundo, a pesar de haberse aportado los certificados de ingresos en los dos establecimientos señalados, al efectuar la operación de reliquidación, se infringieron, sin lugar a dudas, las normas señaladas, pues es lógico que si el docente fallecido tenía una doble vinculación laboral, con la excepción establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, entonces su doble percepción debe ser parte integrante de la liquidación de su pensión. Se vulneraron igualmente, los artículos 44 y 45 del C.C.A., ya que para la notificación de los dos actos demandados, no se enviaron las respectivas citaciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la sentencia apelada (fl. 181),

denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Al causante se le había reconocido pensión en su carácter de docente nacionalizado. Si bien es cierto que la Ley permite el reconocimiento pensional a los docentes amparados por este beneficio, no lo es menos que si se ejerce tal actividad, ha de estarse a lo que en esta materia regula el Decreto 1783 del 18 de julio de 1960, en concordancia con el 128 de la Carta Política, el cual prohíbe percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las asignaciones que provengan de instituciones docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesionales de tiempo completo, así como las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio de tales cargos. El mismo mandato constitucional, está contenido en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. Según reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal como del Consejo de Estado, es incuestionable que luego de la expedición de la Ley 4ª de 1992, artículo 19, estaba vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes sin perjuicio de su dedicación, pues tal excepción no fue contemplada por la Ley, sólo se permitieron los honorarios por hora cátedra. Con lo anterior, se descarta la posibilidad de que en una misma persona, puedan concurrir el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, una por cada jornada de trabajo, por cuanto una situación ilegal no puede dar lugar a la consolidación del derecho.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante, interpuso recurso de apelación (fls. 205 y ss.), contra el anterior proveído, con base en los siguientes argumentos: La normatividad que regula la materia, desde la Ley 43 de 1975, pasando por el Decreto 2277 de 1979 y por el artículo 15, ordinal 2º, literal b) de la Ley 91 de 1989, hasta llegar a las Leyes 100 de 1993 y 115 de 1994, permite predicar para la actora, su derecho a la reliquidación post mortem de la pensión ordinaria de jubilación, con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al del deceso de su extinto cónyuge, vale decir, sobre la base de la doble vinculación laboral del mismo y la subsecuente sustitución pensional. Si se conjugan todas las disposiciones citadas, con los principios fundamentales de favorabilidad al trabajador, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos e igualdad de oportunidades, con la especial protección al trabajo, no queda duda de que el fallo apelado debe revocarse, por no ajustarse a los preceptos de la Constitución y de las Leyes. La doble vinculación, según se probó, estaba fundamentada en actos legales y reglamentarios, revestidos de la presunción de legalidad y por lo tanto obligatorios, mientras no fueran anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en consecuencia los salarios percibidos, son elementos integrantes de la remuneración y constituyen factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales del docente fallecido. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico.- Consiste en determinar si la beneficiaria, tiene derecho a la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación que recibiera en sustitución, con la inclusión de todos los factores devengados en el año inmediatamente anterior, sobre la base de la doble vinculación laboral, por estar fundamentada en actos legales y reglamentarios. Lo probado en el proceso.- En el proceso está acreditado que el causante, simultáneamente desempeñó dos cargos de Docente de Tiempo Completo a saber: Colegio Cooperativo de Timiza, desde el 25 de marzo de 1974 hasta el 10 de enero de 1995. (fl. 135) y en la Unidad Básica desde el 12 de enero de 1972 hasta el 10 de enero de 1995. (fl. 136). En efecto, no se encuentra en discusión que laboró en la Unidad Básica de Bogotá (jornada tarde), asignación tenida en cuenta para la liquidación de la mesada pensional (fl. 136) e igualmente que laboró en el Colegio Cooperativo de Timiza, vinculación que no se tuvo en cuenta para la liquidación de la prestación.(fl. 135) También está probado que se le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución No. 855 del 20 de octubre de 1992, tomando como base de liquidación los siguientes factores (fl. 32 Cd. 2):  Sueldo $182.930,00  Alimentación $18.293,00  Prima de navidad $16.578,19 Finalmente que a través de la Resolución No. 2257 del 5 de julio de 1996,

proferida por la Caja Nacional de Previsión Social del Magisterio, se sustituyó la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al causante a favor de su cónyuge en cuantía de $473.526,21. (fl. 16). Análisis de la Sala.- El recurso de apelación se circunscribe a señalar que como la doble vinculación estaba fundamentada en actos legales y reglamentarios, revestidos de la presunción de legalidad y por lo tanto obligatorios, mientras no fueran anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los salarios percibidos son elementos integrantes de la remuneración y son factor de salario en la liquidación de las prestaciones sociales del docente fallecido. La anterior argumentación no es de recibo, puesto que la excepción a la prohibición de desempeñar más de un empleo público o percibir más de una asignación del Tesoro Público en el ramo de la educación, vigente para la fecha en que el actor se desempeñó como tal, así como para la época de reconocimiento de la prestación, es la prevista en la Ley 4ª de 1992 que desarrolló el artículo 28 de la Constitución Nacional, el cual señala: ARTICULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria del Estado. Exceptuándose las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por el concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumadas correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Así pues, la situación descrita por la demandante no se acomoda a las excepciones contempladas en la norma transcrita y en consecuencia, al estarle vedado al causante ocupar simultáneamente dos cargos docentes de tiempo completo en dos establecimientos oficiales, se concluye que se hallaba incurso en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la actual Carta Política. En relación con la posibilidad de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, la Sección Segunda de esta Corporación, Subsección “A”, sentencia de 23 de mayo de 2002, dictada en el proceso 0997/01, actor: Luis Jorge Contreras Martínez, ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, expresó: En esas condiciones, mal puede alegar el demandante que, dado el régimen especial que lo amparaba, no le era aplicable el ordenamiento restrictivo. Frente a una clara incompatibilidad constitucional y legal para devengar dos asignaciones

como profesor de tiempo completo, se tornaba imperativo para la entidad poner fin a una de esas vinculaciones y no queda duda de que la figura de la revocación que utilizó, se ajusta a la previsión contemplada en el numeral 1º del artículo 69 del C.C.A. atrás citado. Ahora bien, es claro que el actor se vinculó en los dos establecimientos desde antes de la vigencia de la actual Constitución, siendo necesario establecer si para dicha época era permitido percibir dos asignaciones del Tesoro Público, siendo negativa la respuesta por lo siguiente: La Constitución de 1886, en su artículo 64, disponía: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de Empresas o Instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo los que para casos especiales determinen las Leyes. Entiéndese por tesoro público, el de la Nación, los departamentos y los municipios. En desarrollo del anterior precepto constitucional, se expidió el Decreto 1713 de 1960 mediante el cual se determinaron algunas excepciones a las incompatibilidades allí establecidas. El artículo 1º, literales a) y b) dispuso: Art. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de Empresas o Instituciones en que tenga parte principal del Estado salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita

el ejercicio regular de tales cargos. (se subraya). Las excepciones anteriores en sentido similar obran en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, con el siguiente tenor literal: DE LA PROHIBICIÓN DE RECIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los Ministros del Despacho. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Viceministro, Subjefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Secretario General de Ministerio, Departamento Administrativo o Superintendencia, Director General de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, Secretario General de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la

pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los Ministros del Despacho. d) Las que provengan de los honorarios percibidos por asistir en calidad de funcionario a juntas o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibiese honorarios por la asistencia a más de dos de ellas. e) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las Fuerzas Armadas, con el mismo límite señalado en el ordinal c) del presente artículo. En el recurso de apelación se insiste en que la doble vinculación, estaba fundamentada en actos legales y reglamentarios y por lo tanto obligatorios, mientras no fueran anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en consecuencia los salarios percibidos, son elementos integrantes de la remuneración y son factor de salario en la liquidación de las prestaciones sociales del docente fallecido. La anterior argumentación es desatinada, puesto que la excepción a la prohibición de desempeñar más de un empleo público o percibir más de una asignación del Tesoro Público en el ramo de la educación, vigente para la fecha de vinculación del actor y en la época subsiguiente, es la prevista en el literal a) del precepto transcrito, es decir las que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. Así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación. Basta con mencionar la sentencia dictada en el expediente No. 4857-03, actora: MYRIAM

GARCÍA DE CIFUENTES, ponente: Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.

Así pues, la situación de la demandante no se acomoda a las excepciones contempladas en el Decreto 1713 de 1960. En las anteriores condiciones, es claro para la Sala que el causante, al ejercer la docencia simultáneamente en dos establecimientos oficiales, se encontraba incurso en la prohibición contemplada en las disposiciones constitucionales y legales mencionadas, lo que hace imposible, como lo pretende la actora, ser beneficiaria de la sustitución pensional, en el sentido de que se tenga en cuenta para la liquidación de la prestación, una asignación que fue percibida en contra de la normatividad constitucional y legal vigente. En estas condiciones la petición no es de recibo. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 11 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare (Descongestión), por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. Incoada por Aura Stella Bautista de Salas. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO