CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1997-47260-01(5247-05)-2008

INSUBSISTENCIA - Nombramiento en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional / FALSA MOTIVACION - No demostrada / FUERO DE ESTABILIDAD - Funcionarios nombrados en carrera administrativa / DESVIACION DE PODER - No se configura Está en cabeza del Fiscal General de la Nación la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia. Sin embargo cabe advertir que dicha facultad discrecional no puede ser ejercida de manera arbitraria pues, según lo establece el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución, debe ejercerse “de conformidad con la Ley”, esto es, buscando el mejoramiento del servicio de la entidad. Estima la Sala que el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento de la accionante, en los términos del artículos 130 de la Ley 270 de 1996 y 20, numeral 4, del Decreto 2699 de 1991. En criterio de la Sala el cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad por cuanto la demandante no probó que el nominador hubiera expedido el acto con intención diferente a la que inspiró al legislador para atribuirle la competencia. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso. De esta forma es claro que quien ocupe un cargo en provisionalidad no está sujeto al gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición que la Ley no le reconoce. Esta

Corporación comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-47260-01(5247-05) Actor: MYRIAM PARDO BERNAL Demandado: RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAFISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por MYRIAM PARDO BERNAL contra la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA MYRIAM PARDO BERNAL en nombre propio instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0-1356 de 29 de mayo de 1997, expedida por el Fiscal General de la Nación mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de

Fiscal Delegado ante Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o, en su defecto, crear otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir durante el retiro; declarar que las sumas resultantes de las diversas condenas deben ajustarse conforme al artículo 178 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 3 de agosto de 1992 hasta el 10 de junio de 1997. Fue traslada por orden del Director Nacional de Fiscalías, de la Unidad Nacional de Derechos Humanos a la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, por confrontaciones suscitadas con la Jefe de la Unidad de Derechos Humanos. Cuando la actora desempeñaba la función como Fiscal Regional en la Unidad de Secuestro y Extorsión de Santafé de Bogotá, se presenta otra vez persecución en su contra, hecho que se ve reflejado con el gran volumen de trabajo asignado en comparación con los demás compañeros de esa Unidad, lo cual dice, demostrar durante el proceso. Encontrándose en una incapacidad laboral, tuvo que renunciar a la misma, porque le era enviado trabajo hasta su lugar de residencia; ante tanta presión el fin último

era obtener su renuncia pero como no lo hizo, por eso fue declarada insubsistente. Mediante Resolución No. 0-1356 de 29 de mayo de 1997, el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente su nombramiento al cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional artículos 2, 6, 13, 15, 25, 29, 53, 54, 93 y 125; Ley 61 de 1987 artículo 1º y 4; Ley 27 de 1992 artículo 4; Ley 270 de 1996, artículos 126, 127, 128 130 y 132 numeral 2º inciso 2º; Decreto 2699 de 1991; Ley 116 de 1994 artículo 1º; Leyes 74 de 1968 y Ley 16 de 1972. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de descongestión - negó las pretensiones de la demanda (fls. 223 - 235). Sostuvo que de conformidad con el acervo probatorio recaudado, no se encuentra prueba alguna que desvirtúe la presunción de legalidad del acto acusado, es decir, que se expidió por razones del buen servicio. Consideró que dentro del proceso obran declaraciones de personas que laboran en la Fiscalía, las cuales no dan certeza que la declaración de insubsistencia hubiera ocurrido con ocasión de los hechos que en el plenario se relacionan por parte de la demandante. Todos los testimonios relacionados se refieren a simples

rumores o especulaciones, sin que les conste de manera directa a alguno de ellos que efectivamente la actuación de la Administración se produjo como consecuencia de lo dicho en la demanda. Para la prosperidad de las pretensiones de la demanda cuando se acusa un acto administrativo de naturaleza discrecional, debe aparecer fehacientemente demostrado el elemento subjetivo que impulsó al nominador a ejercitar la facultad conferida por la ley de manera desviada, para que el Juzgador, con base en las pruebas aportadas que demuestren la desviación de los fines y objetivos perseguidos por la ley, pueda declarar la nulidad del acto. Dentro del plenario no se encuentra la documentación tendiente a probar la desviación de poder que se adujo en la demanda y la sola mención de la existencia de motivos ocultos, no son suficientes para desvirtuar esa presunción de legalidad. EL RECURSO La actora interpuso recurso de apelación (fls.253 a 258). Manifestó que en la demanda en el capítulo de hechos en el numeral 6º indicó que la decisión de insubsistencia estuvo encaminada únicamente por el propósito personal de la Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, de ese entonces, porque la actora en varias oportunidades cuando laboraba en esa misma Unidad, le hizo saber las irregularidades de procesos a su cargo y del riesgo que implicaba su identificación cuando de acuerdo a las funciones de su cargo se encontraba amparada y protegida con reserva de identidad. Sostiene que la desviación de poder se observa, porque la parte Directiva de la Fiscalía son amigos de la Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, y

utilizando esa situación se determinó su desvinculación. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el acto administrativo por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, se ajusta a derecho, o si por el contrario al estar nombrada en un cargo en provisionalidad ostenta de los de carrera.

ACTO ACUSADO.-

Resolución No. 0-1356 de 29 de mayo de 1997 proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora MYRIAM PARDO BERNAL en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá. LA VINCULACION LABORAL.- A folio 10 del expediente obra oficio expedido por la Analista de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual hace constar que la actora laboró en forma continúa e ininterrumpida desde el 3 de agosto de 1992 hasta el 10 de junio de 1997 en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá. Mediante Resolución No.005 de 9 de julio de 1992 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Regional Grado 27 (fl. 30 Cdn. No. 2). El 29 de mayo de 1997 el Fiscal General de la Nación, por Resolución No. 0-1356, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante

Jueces Regionales de la Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá (fl. 230). ANÁLISIS DE LA SALA .- Sostiene la demandante que aunque el cargo que ocupaba en la entidad demandada era de libre nombramiento y remoción, el nominador al declarar insubsistente su nombramiento persiguió un fin contrario al orden jurídico, incurriendo con ello en desvío de poder. Los Derechos de Carrera.- El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía: “ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos, en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican,

según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. En sentencia C-053 de 1997 la Corte Constitucional, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del aparte transcrito se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión argumentando que la misma había sido resuelta por sentencia C-037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en criterio de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que reformó el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996 como fundamento normativo de la decisión.

Dispone la norma mencionada:

“ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. … Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (negrilla fuera del texto) PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.”. Del parágrafo transcrito se advierte, que el cargo que desempeñaba la actora en la Fiscalía General de la Nación, Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, era de libre nombramiento y remoción. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 numeral 4 del Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991, el Fiscal General de la Nación tiene facultad para: “Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las

delegaciones específicas, y de conformidad con la ley.”.1 (negrilla fuera del texto). Según la norma anterior esta en cabeza del Fiscal General de la Nación la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia. Sin embargo cabe advertir que dicha facultad discrecional no puede ser ejercida de manera arbitraria pues, según lo establece el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución, debe ejercerse “de conformidad con la Ley”, esto es, buscando el mejoramiento del servicio de la entidad. Estima la Sala que el nominador contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento de la accionante, en los términos del artículos 130 de la Ley 270 de 1996 y 20, numeral 4, del Decreto 2699 de 1991. En criterio de la Sala el cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad por cuanto la demandante no probó que el nominador hubiera expedido el acto con intención diferente a la que inspiró al legislador para atribuirle la competencia. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso. De esta forma es claro que quien ocupe un cargo en provisionalidad no está sujeto al gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición que la Ley no le reconoce. 1 Esta atribución reitera lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución según el cual: “Son funciones especiales del fiscal general de la nación : (.....) 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a

los empleados bajo su dependencia”. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 497201, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera; se dijo: “… Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. … Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo

existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. …” Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no

le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. La Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Expresó la Corte que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2 de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido

nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción. Esta Corporación comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Sin embargo, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. Igualmente dicho pronunciamiento sostiene que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la

Corte. Desviación de poder.- La demandante en procura de probar la alegada desviación de poder, peticionó los testimonios de los señores Lidia Hemilet Cala Celis, Jairo Edicsson Ruíz Rubio, Aurora Ramírez Araoz; quienes se refieren a rumores y especulaciones sobre las razones de la insubsistencia, sin que les conste de manera directa los motivos que dieron lugar a ella (fls. 155 a 167). A juicio de la Sala la prueba testimonial se ha basado en apreciaciones personales, subjetivas e imprecisas, lo que no constituye indicio serio para desvirtuar que lo pretendido por la entidad demandada fue el mejoramiento del servicio. En criterio de la Sala el cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad por cuanto la demandante no probó que el nominador hubiera expedido el acto con intención diferente a la que inspiró al legislador para atribuirle la competencia. En estas condiciones estima la Sala que el actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...).”. Al no figurar dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 18 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestiónque negó las súplicas de la demanda incoada por MYRIAM PARDO BERNAL. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.