CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1997-47279-01(2487-03)-2008

ACTO DE INSUBSISTENCIA – Motivación. Anotación en la hoja de vida / HOJA DE VIDA – Anotación motivo de insubsistencia La anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el Jefe de Personal o su equivalente se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión -cuando obligapueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el Nominador. NOMBRAMIENTO – Razones políticas no son contrarias al buen servicio en cargos de dirección/ HOJAS DE VIDA – No obligatoriedad de solicitud a la Función Pública Dada la jerarquía y responsabilidad del Gerente de una entidad Departamental, las consideraciones políticas en su nombramiento no pueden estimarse contrarias al buen servicio, toda vez que el Gobernador dentro de su grupo político escoge a las personas que le colaborarán en la dirección de la gestión departamental en la respectiva materia, lo cual generará una unidad de criterios y compromisos en la labor administrativa que direcciona. Tampoco estaba obligado el Gobernador a solicitar Hojas de Vida al Departamento Administrativo de la Función Pública, para determinar a quien nombra en los cargos de dirección y confianza, pues como esa entidad lo indicó en su respuesta, (oficio de 16 de noviembre de 2000) ella no posee hojas de vida y por ser el cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador tiene autonomía para efectuar esta clase de nombramientos, máxime cuando las personas que van a dirigir las entidades descentralizadas, deben ser de su entera confianza, para colaborar con la Administración Departamental bajo las directrices del Gobernador, en este caso en relación con las

Telecomunicaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-47279-01(248703)

Actor: GUILLERMO GARCIA MARTINEZ

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CUNDINAMARCA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 29 de noviembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA GUILLERMO GARCÍA MARTÍNEZ en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A. pretende la nulidad de la Resolución No. 1257 del 17 de junio de 1997 expedida por el Gobernador de Cundinamarca, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca. Como restablecimiento del derecho pretende se condene al Departamento de Cundinamarca a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría con el pago de los sueldos, prestaciones sociales y gastos de representación, vacaciones primas y emolumentos, dotaciones y demás haberes dejados de percibir desde el día de su retiro hasta cuando sea reintegrado, dando

aplicación a los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar las pretensiones, expuso en síntesis, los siguientes hechos: El actor se desempeñó entre los diversos cargos públicos como Vicepresidente de Telecomunicaciones Rurales de Telecom, desde agosto 2 de 1967 hasta el 17 de diciembre de 1982. Más tarde formó parte del equipo de trabajo de la doctora Leonor Serrano Camargo para ejecutar el programa de Gobierno y el Plan de Desarrollo para el Departamento de Cundinamarca como Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca. Ante la suspensión provisional de la Gobernadora, el Gobernador (E) después de posesionado solicitó un listado del gabinete departamental indicando algunos datos personales y la filiación política a la cual pertenecían. Posteriormente, el 27 de mayo de 1997 el mandatario citó a todos los miembros de su gabinete a una reunión en donde les reclamó el que no hubieran renunciado a sus cargos y no haberlo dejado en libertad para elegir a sus propios colaboradores. El Gobernador (E) declaró insubsistente el nombramiento del actor y en su reemplazo nombró al doctor Hernando Castellanos, una persona que no tenía mayor experiencia y mejores condiciones académicas, y su hoja de vida no está exenta de sanciones disciplinarias, concluyendo en forma inequívoca que la remoción del actor no obedeció a razones del buen servicio. Antes de nombrar el reemplazo del actor no se pidió el informe de antecedentes al Departamento Administrativo de la Función Pública de que trata el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968; y no se dejó constancia en la hoja de vida acerca del

hecho del retiro y de las causas que lo ocasionaron. Si existían hechos para la remoción del demandante, esta es una medida desproporcionada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos: 1, 2, 3, 13, 16, 25, 53, 125, 253, 315, numeral 5, 365, 366 y preámbulo de la Constitución Nacional; 95, numeral 15 del Código de Régimen Departamental; 23 del Decreto Departamental No. 678 de 1996, en relación con los artículos 4 y 24 ibídem; 36 del Código Contencioso Administrativo; 25, 26 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968. El concepto de violación, lo hace consistir en que la Resolución acusada fue proferida con desviación de poder, debiendo las autoridades tener como marco de su acción el respeto y promoción de los derechos y garantías constitucionales. Asimismo, “...Deben respetarse los principios que rigen los actos administrativos por lo cual sus actuaciones deben ser adecuadas a los fines de la norma, razonables y proporcionales, servir a los intereses generales y respetar los principios de igualdad e imparcialidad que gobiernan la función administrativa...” de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia 136 de 1996. El acto acusado no reúne las características de haber sido adecuado a los fines para los que se dio la facultad de remoción. Tampoco se dejó constancia en la hoja de vida del demandante del hecho del retiro y de las causas que lo

ocasionaron. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (fls. 311 a 322). De acuerdo con el material probatorio se demostró que el actor se vinculó a la Entidad demandada mediante Resolución No. 1315 de 5 de septiembre de 1996, siendo considerado el cargo como de libre nombramiento y remoción; así lo establece el Decreto 678 de marzo 29 del Estatuto Orgánico de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca, que en su artículo 22 dispone que el Gerente será agente del Gobernador de su libre nombramiento y remoción. En relación con el argumento de que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia se debió a la petición elevada por éste a la Gobernación de Cundinamarca el 11 de junio de 1997 precisó que efectivamente algunos Gerentes y Miembros del Gabinete Departamental entre los cuales se encuentra el demandante, habían manifestado su inconformidad con unas declaratorias de insubsistencia que se presentaron en relación con algunos de ellos. El nombramiento de una persona que no pertenece a la carrera administrativa puede ser declarado insubsistente sin motivar la providencia, en ejercicio de la facultad discrecional que tiene el nominador para nombrar y remover a los funcionarios que considere pertinentes, obviamente dentro de las limitaciones del servicio público. La Constitución Política en su artículo 305 dispone que son atribuciones del Gobernador, la de nombrar y remover libremente a los Gerentes y Directores de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento. El actor tenía esa característica, pues ejercía el cargo de Gerente

de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca. Si bien es cierto a nivel constitucional se encuentra consagrado el derecho al trabajo, el cual goza de especial protección, esto significa que no es obligación del Estado mantener al funcionario en el cargo para el cual fue nombrado en forma indefinida, por idóneo que sea. Ningún funcionario público tiene el derecho a continuar en el cargo asignado, puesto que no se trata de un bien susceptible de apropiación ni aún cuando se haya desempeñado con idoneidad y esto no desvirtúa la legalidad del acto de insubsistencia, tal como lo ha resuelto en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado. No es suficiente alegar la desviación de poder sino que debe acreditarse, y no aparece en el expediente que en el momento de expedirse el acto demandado se hubiera realizado por motivos diferentes. Al no haberse probado en el proceso que existieron otros móviles en la expedición del acto administrativo de insubsistencia, se presume por ende que la resolución impugnada fue emitida por razones del buen servicio público. EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda con la sustentación que corre a folios 331 a 345. Para sustentar el recurso refiere algunas normas como los artículos 5, 25, 26 del Decreto 2400 de 1998; artículos 3 y 84 del Código Contencioso Administrativo, y la sentencia de la Corte Constitucional 429 de 1992, que contemplan la obligación de pedir informes de antecedentes de las personas que se van a

nombrar; dejar constancia en la hoja de vida de la persona removida acerca del hecho de retiro y de las causas que lo ocasionaron; y la de nombrar para los cargos de libre nombramiento y remoción a la persona que reúna los requisitos mínimos establecidos. Insiste en que no se dejó constancia en la hoja de vida, siendo éste un mecanismo de control de la discrecionalidad del funcionario nominador, de modo que a través del mismo no se abra paso la arbitrariedad, condición sine qua non para poder ejercer el poder de remoción de que trata la primera parte del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. El artículo 25 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 contempla los requisitos para que una persona pueda comenzar a ejercer un cargo público. De tal manera que si el reemplazo del funcionario removido accede a la Administración sin el lleno de los requisitos, es obvio concluir que la remoción del demandante no se ha producido por razones del buen servicio. CONCEPTO FISCAL Mediante Concepto No. 090-2004 del 17 de marzo de 2004 (fls. 363 a 375) el Colaborar Fiscal en esta instancia solicita la confirmación de la sentencia impugnada. El accionante fue nombrado por la Gobernadora Leonor Serrano de Camargo como Gerente General de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca – TELECUNDINAMARCA -, en un cargo directivo, de los denominados de libre nombramiento y remoción, y luego fue removido por el Gobernador entrante atendiendo la facultad discrecional. Se observa en principio que el represente legal del Ente accionado podía hacer

uso del poder discrecional en aras del mejoramiento del servicio. Si bien el demandante alega persecución política por parte del nuevo Gobernador quien sin ninguna razón o motivo suficiente decidió desvincularlo, a pesar de que fue designado para cumplir con el Programa de Gobierno que había presentado la saliente Gobernadora Serrano de Camargo, sin embargo no demostró que ésta fuera la causa que originó la decisión de insubsistencia, como tampoco que el servidor que lo reemplazó no cumpliera con los requisitos mínimos para ejercer el cargo o que con la designación no se haya mejorado el servicio. Si bien el constituyente estableció como regla general que los servidores públicos estarían sometidos a un régimen de carrera administrativa que se concreta en la escogencia que se hace de los aspirantes mediante un concurso de méritos que refleje las mejores calidades, idoneidad, capacidad y experiencia profesional frente al empleo por proveer, con el objeto de garantizar la excelente prestación del servicio público, también fijó una excepción respecto de aquellos cargos que por su naturaleza debían ser ejercidos por funcionarios que debían mantener la condición de libre nombramiento y remoción. Para determinar dicha calidad se tuvo en cuenta que ciertos empleos dada su importancia y responsabilidad debían ser ocupados por personas que además de condición profesional y experiencia laboral, debían contar con la confianza del nominador, razón por la que la norma constitucional citada lo autoriza para hacer uso de la facultad discrecional de nombrarlos directamente, sin que tenga que someter dichos cargos a concurso, es decir que sujeta al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo.

No se demostró la existencia de un móvil diferente a la razón que debió imperar para tomar la determinación que se adoptó como era la facultad discrecional para la buena prestación del servicio. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la a decidir, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S

PROBLEMA JURÍDICO.

Se trata de establecer si el Gobernador de Cundinamarca excedió el poder discrecional cuando declaró insubsistente el nombramiento del actor en su condición de Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca o si por el contrario expidió el acto administrativo conforme a derecho. Y si la ausencia de anotación en la hoja de vida sobre las razones de la insubsistencia invalida el acto de retiro y si su reemplazo reunía los requisitos de ley para desempeñar el cargo. ACTO ACUSADO Resolución No. 1257 de 17 de junio de 1997 (fl. 35) mediante el cual el Gobernador de Cundinamarca declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Gerente Empresa Industrial y Comercial Código 030 Grado N.E. de la Empresa de Telecomunicaciones. LA VINCULACIÒN LABORAL A través de la Resolución No. 01315 de 5 de septiembre de 1996 expedida por la Gobernadora del Departamento nombró al demandante en el cargo de Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca (fl. 275). DERECHOS DE CARRERA El Decreto No. 02210 de 30 de septiembre de 1998, Estatuto Básico de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca, Empresa Industrial y

Comercial del orden Departamental, en su artículo 19 indica que el Gerente General será un agente del Gobernador, de su libre nombramiento y remoción y representante legal de la Empresa (fls. 67 a 68), su tenor literal es el siguiente: “Gerente General. TELECUNDINAMARCA tendrá un Gerente General, quien será el Gobernador, de su libre nombramiento y remoción y Representante Legal de la Empresa.”. Por Resolución No. 33 del 25 de abril de 2000, el Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca E.S.P. TELECUNDINAMARCA propuso la adopción del Manual de Funciones de la Entidad (fls. 103 a 106) ANÁLISIS DE LA SALA El recurso de apelación se centra en alegar la ausencia de anotación en la hoja de vida de los motivos que dieron origen a la insubsistencia del actor, la omisión del Gobernador en solicitar al Departamento Administrativo de la Función Pública información sobre los antecedentes del reemplazo, el no cumplimiento de requisitos del reemplazo y la desviación de poder. Acerca de la ausencia de anotación en la hoja de vida del actor sobre las circunstancias que dieron origen a su insubsistencia, la Sala considera pertinente recordar que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, determina que se debe anotar en la hoja de vida el motivo que da lugar a un retiro, también lo es que esa actuación es un acto posterior, que no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben

ser confundidas. La anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el Jefe de Personal o su equivalente se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión -cuando obligapueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el Nominador. Esta ha sido la tesis reiterada de esta Corporación. En efecto, en sentencia del 29 de marzo de 2001, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Sección Segunda, Subsección “A”, dijo: “ La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda.” Dada la jerarquía y responsabilidad del Gerente de una entidad Departamental, las consideraciones políticas en su nombramiento no pueden estimarse contrarias al buen servicio, toda vez que el Gobernador dentro de su grupo político escoge a las personas que le colaborarán en la dirección de la gestión departamental en la respectiva materia, lo cual generará una unidad de criterios y compromisos en la labor administrativa que direcciona. Tampoco estaba obligado el Gobernador a solicitar Hojas de Vida al Departamento Administrativo de la Función Pública, para determinar a quien nombra en los cargos de dirección y confianza, pues como esa entidad lo indicó en su respuesta, (oficio de 16 de noviembre de 2000) ella no posee hojas de vida

y por ser el cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador tiene autonomía para efectuar esta clase de nombramientos, máxime cuando las personas que van a dirigir las entidades descentralizadas, deben ser de su entera confianza, para colaborar con la Administración Departamental bajo las directrices del Gobernador, en este caso en relación con las Telecomunicaciones. Por otra parte, no se probó que el acto acusado haya sido producto de persecución política alguna, ni que el reemplazo no reuniera los requisitos para desempeñar el cargo, como era el de poseer título universitario, tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley y 24 meses de experiencia profesional, pues ni siquiera se estableció quien fue el reemplazo, y en cuanto al periódico el Espectador que se anexó al proceso, es del 17 de junio de 1996, cuando los hechos que dieron origen a este asunto sucedieron en junio de 1997. En estas condiciones, como la ausencia de anotación en la hoja de vida sobre los motivos de la insubsistencia no invalida el acto de retiro y tampoco era necesario solicitar información al Departamento Administrativo de la Función Pública sobre los funcionarios a nombrar, y no se probó que el reemplazo no reuniera los requisitos para desempeñar el cargo, ya que no se aportó la hoja de vida permita la comparación, ni desviación de poder, se impone la confirmación del fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de 29 de noviembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Guillermo García Martínez, contra el Departamento de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÒÑEZ MALDONADO