CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1997-47753-01(2181-04)-2006

PENSION DE INVALIDEZ - Recuento normativo: pérdida de la capacidad laboral / RETIRO DEL SERVICIO POR ABANDONO - Improcedente. El actor tenía derecho a pensión de invalidez / ABANDONO DEL CARGO - Justa causa; incapacidad del 100 por ciento / PENSION DE JUBILACION - Su reconocimiento corresponde a la entidad demandada por no afiliar al actor al ISS De las normas anteriores se colige: 1.- Que el derecho a la pensión de invalidez se adquiere cuando el trabajador ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente, y 2.- Que la calificación de invalidez sólo la hace la autoridad médica respectiva. En el caso objeto de examen, no obstante que la incapacidad del demandante fue mayor a 180 días y que su grado de invalidez como obra en el expediente, no le fue decretada su pensión, en cambio sí fue retirado dos años después, pretextando la entidad en uno de los actos demandados que existió abandono de cargo, actitud que por indolente asombra a la Sala, así como la negativa a concederle la pensión de invalidez, invocando las exigencias de la ley 100, precepto éste que no le era aplicable. Se tiene pues que el yerro del municipio de Apulo se produjo, de una parte, en la desidia para reconocerle la pensión de invalidez al actor, no obstante que tenía una incapacidad de 100% y, de otra, para definir su situación laboral, quebrantos éstos que llevan a la nulidad de los actos acusados. Sin embargo, es necesario precisar

que el restablecimiento del derecho sólo se concederá respecto del decreto de la pensión, pues siendo éste un motivo para retirarlo del servicio, mal puede ordenarse el reintegro al empleo. Es de resaltar que para la época del accidente, la demandada no había afiliado al demandante al ISS, por lo que la carga de dicha pensión le compete sólo al municipio demandado. Se ordenará, por lo tanto, que se reconozca a la parte demandante pensión de invalidez y las mesadas adicionales que se hayan causado, en cuantía del 100% de la asignación que devengaba al momento del accidente, a partir del 8 de septiembre de 1994. Las sumas que resulten de la condena que se decreta se actualizarán al tenor del artículo 178 del C.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-1997-47753-01(2181-04)

Actor: MANUEL RODRIGUEZ QUITAMAURE Demandado: MUNICIPIO DE APULO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de descongestión en el proceso promovido por el señor MANUEL RODRÍGUEZ QUITAMAURE contra el municipio de Apulo.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del decreto No. 014 del 26 de marzo de 1997 y la Resolución administrativa No. 468 de 1997, proferidos por el Alcalde del municipio de Apulo, mediante el cual fue retirado del servicio y decretado el abandono del cargo. A título de restablecimiento del derecho solicita, como condena principal, el reintegro al cargo que venía desempeñando y el reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de percibir con ocasión de los actos acusados, con los ajustes de ley. Como condena accesoria pide el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez desde el día 8 de marzo de 1995, con derecho a ser sustituida en los términos de ley. Pide que los anteriores valores se ajusten de conformidad con lo ordenado en el artículo 178 del C.C.A. Manifiesta que fue inscrito en el escalafón en el cargo de Técnico Agropecuario, por haber superado el concurso y el período de prueba. Que encontrándose el 8 de septiembre de 1994 en misión oficial, sufrió un accidente por haber colisionado el bus que lo transportaba; que tal accidente le dejó graves lesiones por el politraumatismo que sufrió. Alega que de manera unilateral y sin que mediara actuación administrativa alguna, la administración municipal le suspendió el pago de salario desde el 8 de marzo de 1995; que fue retirado del servicio de manera simple, sin que el municipio definiera su situación laboral; es decir, sin que le hubiera reconocido

pensión de invalidez y sin pagarle los salarios y prestaciones sociales debidos. Expresa que en la actualidad, debido a los actos acusados, se encuentra sin pensión, sin salario y sometido a la caridad pública, no obstante haber sufrido un accidente de trabajo. Señala que los actos acusados son violatorios de la Constitución Política y de la ley, ya que bajo ninguna circunstancia es procedente retirar a un inválido, privándolo del salario y la pensión; que si bien la Ley 27 de 1992 establece que el retiro del servicio de los empleados de carrera se puede producir por invalidez absoluta, no es menos cierto que dicho retiro se justifica, una vez se haya reconocido a favor del trabajador la pensión de invalidez con el objeto de no dejarlo desamparado, máximo cuando se trata de una persona inválida a la que el municipio de Apulo ya le negó la pensión de invalidez de manera ilegal y arbitraria. Agrega que en su caso existe el agravante de que la administración, sin que mediara acto administrativo alguno determinó de hecho suspender el pago de salario por más de dos años antes de que se dispusiera el retiro del servicio, lo que constituye un abuso de poder y una violación flagrante a los derechos fundamentales. 3.- La entidad demandada no contestó la demanda. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del numeral primero de la Resolución administrativa No. 468 de 1997 y la referente al artículo 4 del Decreto 014 de 1997 que declaró la vacancia del empleo; reconoció como período indemnizatorio el pago de salarios dejados de percibir desde el 8 de

abril de 1994, hasta la fecha de la ejecutoria de la resolución del 10 de junio de 1997 y negó las demás súplicas de la demanda. Señala que no se le reconoció la pensión de invalidez, por cuanto no cumplía con las 26 semanas de cotización al régimen de la ley 100 de 1993; que se le otorga un período indemnizatario, ya que la administración sin que mediara acto administrativo suspendió el pago de salarios; que, en esa mediad su retiro, sólo se produce en el mes de marzo de 1997. EL RECURSO Inconforme la parte demandante con el fallo, lo apela en la oportunidad procesal. Expresa que como bien se desprende del artículo 249 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de invalidez originadas en accidente de trabajo, continúan rigiéndose por las disposiciones vigentes, salvo lo dispuesto con el sistema de calificación del estado de invalidez. Señala que la declaratoria de nulidad del artículo 1 de la resolución 468 del 10 de junio de 1997 que declaró la vacancia del cargo, lo que trae como consecuencia es el reintegro, sin solución de continuidad. Agrega que la condena de salarios debe ser objeto de ajuste monetario; que por las anteriores consideraciones deben revocarse los artículos 1 y 2 de la parte resolutiva, así como el artículo 3, ordenando el reconocimiento y pago de la indexación laboral; que además, debe reconocerse una pensión de invalidez vitalicia con derecho a ser sustituida en los términos de ley. Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES El asunto a dilucidar se centra en establecer si en el caso objeto de examen, es dable como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba, o el pago de la pensión de invalidez. Para desatar la cuestión litigiosa es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo de las normas que gobiernan al actor, precisando que por ser empleado oficial y dado la época en que sucedió el accidente (8 de septiembre de 1994), el régimen prestacional que gobierna su situación no es la Ley 100 de 1993, sino el Decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, pues por virtud del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones para los servidores del nivel departamental, municipal y distrital, entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. El Decreto ley 3135 de 1968, norma aplicable al nivel territorial, en virtud del principio de igualdad consagrado en la Carta Política de 1991, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación1, prescribe en su artículo 1 Consejo de Estado, sentencia del 31 de enero de 2002. Exp. 3267. M.P.: 23, lo siguiente: PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista.

a)El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c)El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%. Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización. El artículo 25 del citado Decreto, señala: “La calificación de invalidez se hará por las autoridades médicas del respectivo organismo obligado al pago de la pensión. Por su parte, el Decreto reglamentario 1848 de 1969, prescribe en los artículos 60, 61 y 62, lo siguiente:

Art. 60. DERECHO A LA PENSION.

Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Art. 61. DEFINICION. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% de su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se que considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%. Art. 62. CALIFICACION DE LA INCAPACIDAD LABORAL. 1.- La calificación del grado de invalidez se efectuará por el

servicio médico de la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado que pretenda el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.- En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora…..” Tarsicio Cáceres, entre otras. De las normas anteriores se colige: 1.- Que el derecho a la pensión de invalidez se adquiere cuando el trabajador ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente, y 2.- Que la calificación de invalidez sólo la hace la autoridad médica respectiva. Ahora bien, el artículo 7 de la ley 27 de 1992 que gobernaba también la situación del demandante, dispuso: “Retiro del Servicio. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empelados de carrera, se produce en los siguientes casos: e) por invalidez absoluta Según retirada jurisprudencia de esta Corporación, como de la Corte Constitucional, sólo puede proceder dicho retiro una vez el empleado tenga reconocido su derecho a la pensión. En el caso objeto de examen, no obstante que la incapacidad del demandante fue mayor a 180 días y que su grado de invalidez como obra a folio 26, no le fue decretada su pensión, en cambio sí fue retirado dos años después, pretextando la entidad en uno de los actos demandados que existió abandono de cargo, actitud que por indolente asombra a la Sala, así como la negativa a concederle la pensión de invalidez, invocando las exigencias de la ley 100,

precepto éste que no le era aplicable. Se tiene pues que el yerro del municipio de Apulo se produjo, de una parte, en la desidia para reconocerle la pensión de invalidez al actor, no obstante que tenía una incapacidad de 100% (folio 26) y, de otra, para definir su situación laboral, quebrantos éstos que llevan a la nulidad de los actos acusados. Sin embargo, es necesario precisar que el restablecimiento del derecho sólo se concederá respecto del decreto de la pensión, pues siendo éste un motivo para retirarlo del servicio, mal puede ordenarse el reintegro al empleo. Es de resaltar que para la época del accidente, la demandada no había afiliado al demandante al ISS, por lo que la carga de dicha pensión le compete sólo al municipio demandado. Se ordenará, por lo tanto, que se reconozca a la parte demandante pensión de invalidez y las mesadas adicionales que se hayan causado, en cuantía del 100% de la asignación que devengaba al momento del accidente, a partir del 8 de septiembre de 1994. Las sumas que resulten de la condena que se decreta se actualizarán al tenor del artículo 178 del C.C.A., En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D” – Sala de descongestión que accedió al pago indemnizatario desde el 8 de abril hasta el 23 de julio de 1997 en

el proceso instaurado por el señor MANUEL RODRÍGUEZ QUITAMAURE contra el Municipio de Apulo.

En su lugar se dispone: Declárase la nulidad del No. 014 del 26 de marzo de 1997 y la Resolución administrativa No. 468 de 1997, proferidos por el Alcalde del municipio de Apulo, mediante el cual fue retirado del servicio y decretado el abandono del cargo. 1) A título de restablecimiento el Municipio de Apulo reconocerá a MANUEL RODRÍGUEZ QUITAMAURE pensión de invalidez a partir del 8 de septiembre de 1994 en cuantía del 100% del sueldo mensual devengado al momento del accidente, mientras la invalidez subsista, con los reajustes anuales previstos en la ley.

Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente asignación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando por la que devengaba el actor en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de

cada uno de ellos. Una vez en firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA