CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-00926-01(3323-04)-2006

DOCENTES - Incompatibilidad de pensiones gracia y ordinaria. Ley 91 de 1989 / PENSION ORDINARIA DE JUBILACION - Incompatibilidad con pensión gracia antes de la Ley 91 de 1989 / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEYIncompatibilidad de pensiones gracia y ordinaria. Ley 91 de 1989 Como la ley 91 de 1989, en su artículo 15, al regular las pensiones de los docentes sometidos a su normatividad, dispuso respecto de la pensión gracia que los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a ella siempre que cumplan la totalidad de los requisitos (inciso 2º literal a); dejando claro que la pensión gracia es de régimen especial; y sobre la pensión de jubilación ordinaria o derecho, sostuvo que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, tendrán derecho sólo a una pensión de jubilación bajo el régimen, que se entiende “general u ordinario” de pensionados del sector público nacional. En el sector público nacional, aparece que el artículo 27 del decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968 fue derogado por el artículo 25 de la ley 33 del 29 de enero de 1985 y dicha prestación estaba regulada en la precitada ley 33. En tales circunstancias, se tiene que, para los docentes nacionales la ley 91 de 1989 no varió la edad de jubilación, los cuales continuaron adquiriendo el derecho de jubilación con 20 años de servicio y 55 de

edad, en virtud de la ley 33 de 1985, norma que mantuvo su vigencia. Los docentes, salvo el caso de la pensión gracia, no están sometidos a un régimen pensional “especial”. La consagración de prerrogativas a los docentes en servicio, que tienen que ver con la pensión de jubilación derecho, como que pueden percibirla estando en servicio junto al sueldo que reciben, comprende la “excepción” permitida a la prohibición constitucional de recibir más de un emolumento a cargo del tesoro público, pero esta circunstancia por si sola no convierte en “especial” la pensión. Ahora, antes de la vigencia de la ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), la pensión de jubilación ordinaria para los docentes de carácter nacional, resultaba incompatible con cualquier otra clase de asignación proveniente del tesoro nacional por expresa prohibición constitucional; al entrar en vigencia la mencionada disposición, se permitió a los docentes nacionales el goce de dos pensiones simultáneamente (la gracia y la ordinaria). Así el derecho de la compatibilidad de las dos pensiones nace desde la vigencia de la ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que las normas rigen hacia el futuro y solo excepcionalmente se predica el ellas la retroactividad, tal como lo expresó el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-00926-01(3323-04)

Actor: ANA LUCIA HUERTAS DE CORTES Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de noviembre de 2003, en el proceso instaurado por ANA

LUCIA HUERTAS DE CORTES contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION

SOCIAL.

ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones Nos. 001082 de 4 de febrero de 1997 por la cual la Subdirección General de Prestaciones Económicas reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación ordinaria de conformidad con la ley 91 de 1989; 010696 de 2 de julio de 1997 por la que se resuelve el recurso de reposición y la 003938 de 28 de noviembre de 1997 proferida por el Director General que resuelve el recurso de apelación confirmando las anteriores. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de ordinaria de jubilación, a partir del 7 de septiembre de 1984, con el respectivo reajuste pensional contemplado en las leyes 4ª de 1976 y 71

de 1988; reconocer y pagar las diferencias causadas entre septiembre de 1984 y lo que efectivamente sea pagado, con el respectivo ajuste al valor y de conformidad a lo estipulado en los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. 2.- Relata la actora que laboró al servicio del Departamento de Boyacá, desde el 03 de febrero de 1961 hasta el 30 de marzo del mismo año; que luego pasó a desempeñar sus funciones, al servicio del Ministerio de Educación como docente del 9 de octubre de 1964 al 3 de octubre de 1968 y del 1° de noviembre de 1968 al 9 de septiembre de 1993. Manifiesta que cumplió 50 años de edad el 8 de mayo de 1984 y los 20 años de servicio el 7 de septiembre de 1984; el 28 de junio de 1994 solicitó ante la entidad prestacional el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación. Expresa que por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, tiene derecho a que la entidad le reconozca la pensión de jubilación, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y las leyes 33 de 1985 y 62 de 1985. Alega que el motivo de inconformidad se basa en la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión ordinaria de jubilación que fue el 29 de diciembre de 1989 y no al momento de la causación del derecho (7 de septiembre de 1984). 3.- La entidad demandada afirma que los efectos fiscales de los actos acusadas son a partir del 2 de junio de 1991, teniendo en cuenta la prescripción

trienal, por haber elevado la solicitud dentro de los tres años anteriores a la mencionada fecha, interrumpiendo así la prescripción. Aduce que cuando la actora cumplió los requisitos de tiempo y edad, no se encontraba vigente la ley 91 de 1989, la que le permitía percibir simultáneamente dos pensiones, siempre y cuando mantuviera el carácter de docente, por lo que es imposible aplicar en forma retrospectiva la mencionada ley. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo negó las pretensiones al considerar que la actora no gozaba de derechos adquiridos, por cuanto antes de la vigencia de la ley 91 de 1989 no existía la posibilidad ni el derecho de poder devengar dos pensiones simultáneamente. Afirmó el Tribunal, que para el 7 de septiembre de 1984, si bien es cierto la actora tenía 50 años de edad y 20 años de servicio, también es que los servicios los había prestado en una institución de carácter nacional y en esas condiciones no cumplía los requisitos para acceder a la pensión gracia, y solo a partir de la vigencia de la ley 91 de 1989, norma que permitió la compatibilidad entre la pensión ordinaria y la pensión gracia, la actora reúne los requisitos de la mencionada disposición. RECURSO DE APELACION Inconforme la parte actora con el fallo del Tribunal, lo apela en la oportunidad procesal. La demandante insiste en los planteamientos formulados en su demanda. Manifiesta que en la demanda solicita el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a partir del 7 de septiembre de 1984 con efectos fiscales a 29 de junio de 1991, por prescripción trienal y no a partir del 29 de

diciembre de 1989, pero con efectos fiscales desde el 2 de junio de 1991 como equivocadamente lo resolvió la Entidad Prestacional. Agrega que el Tribunal negó las peticiones de la demanda al considerar que lo reclamado era la pensión gracia y basó todo el estudio jurídico en esa prestación, cuando lo solicitado era el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria. La entidad demandada, por su parte, insiste en los planteamientos expuestos en la primera instancia y solicita que la sentencia sea confirmada. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub judice si la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión mensual ordinaria vitalicia de jubilación, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, a partir del 7 de septiembre de 1984, fecha en que cumplió los requisitos y no como le fue reconocida. La calidad de docente nacional de la demandante se encuentra acreditada con la certificación expedida por el Jefe de la Sección de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación del Distrito de Santafé de Bogotá, del 9 de septiembre de 1993 (fls. 72 a 73). Se encuentra demostrado en el proceso que la actora solicitó el 28 de junio de 1994 a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de la pensión de jubilación, al considerar que cumplió los requisitos establecidos en el

Decreto 1848 de 1969. Que nació el 9 de mayo de 1934 y adquirió el status jurídico el 7 de septiembre de 1984, por haber laborado al servicio docente nacional del 9 de octubre de 1964 al 3 de octubre de 1968 y del 1° de noviembre de 1968 al 9 de septiembre de 1993, fecha de expedición de la certificación. Por Resolución N° 010216 de septiembre 14 de 1995 proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social se reconoció y ordenó pagar a favor de la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $38.006,33, efectiva a partir del 8 de septiembre de 1984, con efectos fiscales a partir del 1° de marzo de 1991, por prescripción trienal; los factores que se tuvieron en cuenta para determinar la cuantía fueron la asignación básica, el auxilio de alimentación, la prima de navidad y la prima especial; el tiempo de servicio que se tuvo en cuenta para decretar la mencionada prestación fue el laborado al Departamento de Boyacá entre el 3 de febrero de 1961 al 30 de marzo del mismo año y para el Ministerio de Educación Nacional del 9 de octubre de 1964 al 3 de octubre de 1968 y del 1° de noviembre de de 1968 al 9 de septiembre de 1993, las disposiciones aplicadas fueron las leyes 4 de 1966, 33 y 62 de 1985, los decretos 81 de 1976, 1848/69, 1045/78, 01/84 y cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 3° de la ley

37 de 1933 (fls. 91 a 93 exp.). Por Resolución N° 001082 de 4 de febrero de 1997, la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión, reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación ordinaria de conformidad con la ley 91 de 1989, solicitada en escrito de 28 de junio de 1994, en los términos del Decreto 1848/69. Esta pensión ordinaria fue reconocida teniendo en cuenta nuevamente los servicios prestados al Departamento de Boyacá del 3 de febrero de 1961 al 30 de marzo de 1961 y al Ministerio de Educación Nacional del 9 de octubre de 1964 al 3 de octubre de 1968, del 1° de noviembre de 1968 al 7 de septiembre de 1984 y del 8 de septiembre de 1984 al 9 de septiembre de 1993; para efectos de la liquidación la asignación básica de 1983 y 1984, fueron tenidos en cuenta el auxilio de alimentación de 1983 y 1984, la prima especial de 1983 y 1984 y la prima de navidad de 1983 y 1984, se aplicaron los decreto 1848/69, 1045/78 y el 01/84.

En esta resolución se sostiene: “Que el artículo segundo numeral primero de la Ley 97 /89 dice:”Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.” .

… Que si bien es cierto el (la) peticionario (a) adquiere el status a la pensión derecho el 7 de septiembre de 1984, es preciso aclarar que por motivos de incompatibilidad con la pensión gracia, aquella solo es efectiva a partir del 29 de diciembre de 1989, fecha de promulgación de la ley 91/89 que permite el percebimiento de las dos pensiones. …” La Resolución N° 010696, al resolver el recurso de reposición, dijo: “Que el literal a del numeral 2° del inciso 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispone: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114/13, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.” “Que esta entidad fundamentada en la disposición legal transcrita, reconoce el derecho a la pensión, señalando como fecha de efectividad el 29 de diciembre de 1989, pero con efectos fiscales a partir del 02 de junio de 1991, por prescripción trienal. “Que el argumento de fondo expresado por el memorialista se centra en el hecho de no haberse fijado la efectividad de la prestación a partir del 07 de septiembre de 1984, fecha en la

cual adquiere el status para acceder a la misma. “Que hasta la vigencia de la ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), la pensión de jubilación para los docentes de carácter nacional resultaba incompatible con cualquier otra clase de asignación proveniente del erario público, en virtud de disposición Constitucional. A partir de su vigencia se permite legalmente la percepción de dos pensiones; en el presente caso la de gracia con la ordinaria o viceversa; pero como quiera que antes de expedirse el susodicho mandato legal no existía tal posibilidad y además del principio en derecho que informa acerca de la aplicación de las normas en el tiempo; el derecho que surge de la compatibilidad nace a partir de la vigencia de la norma consagratoria, toda vez que las normas rigen hacia el futuro y sólo son retroactivas en casos muy específicos como en materia penal siempre y cuando sea favorable al inculpado. Así las cosas, en momento alguno con la determinación administrativa atacada se estás pretermitiendo derechos adquiridos como lo supone la memorialista, si se tiene en cuenta que antes de la señalada norma no existía el derecho a devengar dos pensiones.” Finalmente, en la Resolución N° 003938 de 28 de noviembre de 1997, al resolver el recurso de apelación la Dirección General, afirmó: “De los elementos de juicio obrante en el cuaderno administrativo interesa destacar lo siguiente: Esta Entidad mediante Resolución N° 010216 del 14 de septiembre de 1995 reconoció una pensión de jubilación gracia a favor de la apelante, en calidad de docente al servicio del Ministerio Nacional efectiva a partir del 8 de septiembre de 1984 con efectos fiscales a partir del 01 de marzo de 1991 por

prescripción trienal (fls. 45-47). Posteriormente, mediante Resolución N° 001082 del 04 de febrero de 1997 esta Entidad le reconoció a la petente una pensión ordinaria de jubilación en calidad de docente al servicio del Ministerio de Educación Nacional, la cual se hizo efectiva a partir del 29 de diciembre de 1989 (fls. 63-67), pero con efectos fiscales desde el 02 de junio de 1991, por prescripción trienal. Si bien es cierto que el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia se hizo conforme a derecho, pues la señora ANA LUCIA HUERTAS DE CORTES en el de 1995 no percibía otra pensión de carácter nacional, también lo es que con el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación que es de carácter nacional, la Resolución N° 010216 de 1995 con la cual se reconoció la pensión gracia queda incursa en una de las causales de revocación prevista en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, por estar en manifiesta oposición a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 4° de la ley 114 de 1913, es decir a la prohibición de percibir otra pensión de carácter nacional. Sin embargo, como a la Entidad no le está permitido revocar de oficio los actos administrativos que han creado derecho de particulares, se hace necesario adelantar ante la jurisdicción contenciosa las acciones tendientes a obtener la nulidad de la Resolución N° 010216 del 14 de septiembre de 1995.” Ahora, como la ley 91 de 1989, en su artículo 15, al regular las

pensiones de los docentes sometidos a su normatividad, dispuso respecto de la pensión gracia que los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a ella siempre que cumplan la totalidad de los requisitos (inciso 2º literal a); dejando claro que la pensión gracia es de régimen especial; y sobre la pensión de jubilación ordinaria o derecho, sostuvo que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, tendrán derecho sólo a una pensión de jubilación bajo el régimen, que se entiende “general u ordinario” de pensionados del sector público nacional. En el sector público nacional, aparece que el artículo 27 del decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968 fue derogado por el artículo 25 de la ley 33 del 29 de enero de 1985 y dicha prestación estaba regulada en la precitada ley 33. En tales circunstancias, se tiene que, para los docentes nacionales la ley 91 de 1989 no varió la edad de jubilación, los cuales continuaron adquiriendo el derecho de jubilación con 20 años de servicio y 55 de edad, en virtud de la ley 33 de 1985, norma que mantuvo su vigencia. Los docentes, salvo el caso de la pensión gracia, no están sometidos a un régimen pensional “especial”. La consagración de prerrogativas a los docentes en servicio, que tienen que ver con la pensión de jubilación derecho, como que pueden percibirla estando en servicio junto al sueldo que reciben, comprende la “excepción” permitida a la prohibición constitucional de recibir más

de un emolumento a cargo del tesoro público, pero esta circunstancia por si sola no convierte en “especial” la pensión. Ahora, antes de la vigencia de la ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), la pensión de jubilación ordinaria para los docentes de carácter nacional, resultaba incompatible con cualquier otra clase de asignación proveniente del tesoro nacional por expresa prohibición constitucional; al entrar en vigencia la mencionada disposición, se permitió a los docentes nacionales el goce de dos pensiones simultáneamente (la gracia y la ordinaria). Así el derecho de la compatibilidad de las dos pensiones nace desde la vigencia de la ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que las normas rigen hacia el futuro y solo excepcionalmente se predica el ellas la retroactividad, tal como lo expresó el a quo. Los anteriores razonamientos son suficientes para confirmar la sentencia apelada, pero por razones distintas. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFIRMASE la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003), proferida por la Sala de Descongestión de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso iniciado por ANA LUCIA HUERTAS DE CORTES contra la CAJA NACIONAL DE

PREVISION SOCIAL.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada su publicación en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc