CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-01931-02(1535-04)-2006

RENUNCIA AL CARGO - Debe ser libre, inequívoca y espontánea por parte del empleado / RENUNCIA DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES - No procede su aceptación cuando medien razones de Seguridad Nacional / ACTO DE RETIRO - Al no demostrarse que hubo constreñimiento para presentarlo no hay lugar a anular el acto de aceptación En reiteradas oportunidades, el Consejo de Estado ha expresado que la manifestación de renuncia debe nacer de la intrínseca voluntad, libre, inequívoca y espontánea del empleado de separarse de sus funciones y que es de su esencia la expresión auténtica de la capacidad de discernir del dimitente, elemento que legitima la decisión, en la medida en que ésta sea autónoma, vale decir, querida, deseada, exenta de cualquier presión o influjo, sometida al libre albedrío de quien la presentó. El artículo 130 del Decreto 1211 de 1990, contempla el retiro por solicitud de los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES el cual se asimila a la renuncia que el Decreto 1950 de 1973 en los artículos 110 y s.s. prevé para los empleados públicos, en tanto en ambos casos, se presenta “el acto voluntario” de retirarse de la institución. Para el caso de los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES, la norma en mención establece que la aceptación de la renuncia no procede cuando medien razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran la permanencia del servidor en actividad a juicio de la autoridad competente. Al

examinar el expediente, la Sala observa que no milita ninguna probanza mediante la cual se pueda llegar a inferir, aún indiciariamente, que el actor se vió constreñido a presentar el acto de retiro de la institución, pues incluso los supuestos fácticos que narra para construir la tesis de afectación del consentimiento, en el evento de haber sucedido, no le impedían dejar de renunciar y por ende, pudo evidentemente rehusarse a dimitir, razón por la cual se concluye que la decisión que adoptó no tiene elementos de hostigamiento, porque éste se configura por la coacción consistente en obligar a realizar un acto frente a la amenaza de ocurrencia de otro que en el sub-lite, no se determina.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-01931-02(1535-04)

Actor: BERNARDO RUIZ SILVA

Demandado: EJERCITO NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión de la Sección Segunda, (Sección Segunda o Subsección “B”) mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

BERNARDO RUIZ SILVA, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad del artículo 1º del Decreto Nro. 114 del 16 de enero de 1998 mediante el cual se retiró del servicio activo del EJERCITO NACIONAL en forma temporal con pase a la reserva y por solicitud propia al demandante en su condición de Oficial Coronel, Orgánico de la Sección de Personal, Agregado del Comando del EJERCITO NACIONAL. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se solicita el reintegro del demandante al empleo que ocupaba o a otro cargo de igual, similar o superior categoría y sueldo. Para efectos del reintegro, se solicita el ascenso del demandante a los grados superiores que correspondieren durante del retiro y a los cuales le fue imposible acceder a causa de los actos acusados. Se depreca la condena en contra de la demandada a pagar a favor del demandante los sueldos, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, seguros, auxilios, vacaciones, prestaciones y todos los demás dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. Para todos los efectos legales, laborales, prestacionales y de antigüedad, se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios e igualmente, se solicita que la suma líquida de la condena sea reajustada conforme a lo indicado en el artículo 177 del C.C.A. Se indica en la demanda que el actor ingresó como Cadete en la carrera de oficial

del EJERCITO NACIONAL el día 13 de enero de 1969 y que fue ascendiendo grado por grado hasta llegar al de Coronel el día 6 de diciembre de 1994 con fundamento en todos los méritos que exigen las normas relacionadas con la carrera militar de la entidad demandada. El demandante laboraba como Agregado del Comando del EJERCITO NACIONAL en la ciudad de Santafé de Bogotá cuando el día 12 de diciembre de 1997 fue retirado del servicio activo mediante el procedimiento denominado “solicitud de retiro por voluntad propia” a través del Decreto Nro. 114 del 16 de enero de 1998 expedido por el Presidente de la República, junto con otros oficiales sindicados por el Gobierno de los Estados Unidos de Norte América, tales como los Tenientes Coroneles

CAMILO PULECIO TOVAR y JOSÉ GUILLERMO RUBIO VARGAS.

Con anterioridad, el demandante había sido asignado en comisión en el exterior mediante Decreto Nro. 1283 del 13 de mayo de 1997 como alumno del Colegio Interamericano de Defensa en Washington (U.S.A) a partir del 1º de agosto de 1997 y posteriormente, como Agregado Militar ante la República de México. Sin embargo, la comisión de estudios como Alumno del Colegio Interamericano de Defensa en Washington (U.S.A) no pudo ser realizada por el demandante debido a que el Gobierno de los Estados Unidos retuvo indebidamente su pasaporte en el trámite de la obtención de la visa correspondiente durante tanto tiempo que se vencieron los términos legales para su traslado. Esto frustró su comisión de estudios con los perjuicios que se indicaron por el actor en la solicitud de retiro por “voluntad propia” que presentó.

Fracasada la comisión de estudios a U.S.A., el demandante fue designado como Agregado Militar ante el Gobierno de México pero también ésta se vió frustrada debido a que el Gobierno Colombiano le canceló dicha designación trasladándolo por último a la Sección de Personal Agregado del Comando del Ejército en Santafé de Bogotá. Internamente el Gobierno de los Estados Unidos a la par que en el momento debatía políticamente sobre la denominada “certificación”, adelantada coetáneamente con el retiro del demandante una campaña política nacional e internacional en contra del Gobierno Colombiano por la violación de los derechos humanos en nuestro territorio. Era fuerte la presión política que ejerció el Gobierno de los Estados Unidos sobre el Colombiano para despedir al demandante de su empleo, lo cual se tradujo en acciones de hecho como la retención de su pasaporte, la frustración forzada de la realización de las comisiones al exterior (U.S.A. y México) viéndose por esto forzado a presentar su renuncia mediante escrito del 4 de diciembre de 1998, la cual fue aceptada el día 16 de enero de 1998 mediante el acto acusado. Por todo lo anterior, la renuncia del demandante carece de validez, pues no fue libre sino forzada. En el concepto de violación, se expresa que se vulneraron todas las normas constitucionales que proclaman la defensa de los derechos humanos que entraron en la era Colombiana iniciada con la Constitución de 1991 y que son defendidos en el mundo entero por las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos, los Estados, organizaciones no gubernamentales y por los ciudadanos del común.

Se advierte que la violación de los mentados derechos, partió de las premisas falsas y meramente subjetivas que se edificaron en contra del actor sin prueba alguna por parte del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica por conducto de su embajador del momento MR. MILES FRECHETTE, quien minutos antes de abandonar el país acusó a la Brigada 20 de Inteligencia del EJERCITO NACIONAL de auspiciar escuadrones de la muerte. Se aduce además, que MR. FRECHETTE en alusión a una supuesta complacencia de las FF.MM con grupos paramilitares, pidió al Gobierno Colombiano combatirlos con la misma energía que lo hacía con la guerrilla y a raíz de las denuncias formuladas por JOSÉ MIGUEL VIVANCO Director Ejecutivo de la Organización no Gubernamental HUMAN RIGHTS WATCH se conoció que esa ONG “también ha recibido información que da cuenta de hechos delicados cometidos aparentemente por la Brigada Veinte”. Por razones políticas, el Gobierno Colombiano acató las presiones políticas internacionales y obligó a retirar al demandante y a otros oficiales por fuera de los cauces del derecho positivo, es decir sin adelantar las investigaciones en contra de los acusados para buscar la responsabilidad y aplicar las sanciones; es decir no se permitió ejercer el derecho de defensa sino que buscó el Gobierno Colombiano lavar su imagen ante la opinión internacional y bajo el supuesto de que existieron bases probatorias en contra del demandante, éstas han debido ser puestas en conocimiento de los órganos jurisdiccionales y administrativos en orden a que se impusieran las medidas pertinentes.

Igualmente, se indica que se vulneró el derecho a la estabilidad, el cual no significa que el empleado sea inamovible, pues no riñe con el mentado derecho, la previsión de sanciones estrictas incluida la separación del cargo o la destitución en aquellos eventos en los cuales se compruebe la inoperancia del empleado, su venalidad, inmoralidad o bajo rendimiento y se agrega, que otra cosa es que se confundan tales atribuciones, con el ejercicio omnímodo del poder del nominador para prescindir de un trabajador sin que exista relación alguna de causalidad entre la consecuencia y el mérito demostrado. Se concluye que en el caso que nos ocupa, no fue libre la solicitud de retiro que presentó el demandante sino producida bajo las presiones políticas internacionales y de hecho del Gobierno de los Estados Unidos por conducto de su embajador en nuestro país concretamente sobre el Gobierno Colombiano y de éste a su vez sobre las autoridades que intervienen en los procesos de administración del personal de Oficiales, pues coetáneamente con estas presiones, se determinó la no realización de las comisiones al exterior que incluso habían sido dispuestas a favor del demandante siendo ésta la razón por la cual el Comandante del EJERCITO NACIONAL en forma personal y privada le pidió que presentara su solicitud de retiro, que en el argot militar se interpreta como que el Comandante le pidió la baja. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión de la Sección Segunda, (Sección Segunda o Subsección “B”) profirió el 27 de noviembre de 2003 sentencia denegatoria de las

pretensiones de la demanda. En sustento de la decisión, se indica que la entidad demandada a través del acto acusado, se limitó a aceptar la petición de solicitud de retiro del servicio haciéndola efectiva tal como aparece en la demanda, sin optar por su facultad de aplicar la figura del llamamiento a calificar servicios por voluntad del Gobierno como lo determinan los artículos 129 numeral 3º y 132 del Decreto 1211 de 1990 a la cual pudo acudir, pues como se probó en el proceso, el actor cumplía con las exigencias legales como son las de tener más de quince (15) años en la actividad militar. Considera que no existe asidero probatorio que permita avalar los pronunciamientos del Procurador 51 Delegado ante esta Corporación en cuanto considera probadas las presiones que se ejercían sobre la Brigada 20 y los miembros de las Fuerzas Militares como resultado de las denuncias presentadas por el señor FRECHETTE por violación de los derechos humanos, y aduce que si en gracia de discusión se acepta que existieron tales presiones, no son imputables ni al Gobierno Colombiano ni a sus agentes. RAZONES DE IMPUGNACION El apoderado de la parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, reitera los argumentos señalados en la demanda los cuales se edifican en que hubo violación de las normas que contemplan la protección de los derechos humanos y en que se desconocieron los requisitos para que la renuncia se considere legal y acorde a derecho, toda vez que en el sub-júdice, el acto de renuncia no fue libre sino producido bajo la presión política internacional y de hecho del Gobierno de los Estados Unidos por conducto de su embajador en nuestro País, siendo evidente que

la causa para que no se llevaran a cabo las comisiones que le habían sido concedidas obedeció precisamente a tales presiones. Se decidirá la controversia, previas las siguientes. CONSIDERACIONES El acto de aceptación de la renuncia, se impugna en su legalidad por provenir no de la libre y espontánea voluntad del demandante sino del constreñimiento y coacción que ejerció el Gobierno de los Estados Unidos a través del embajador MILES FRECHETTE el cual consistió, según se narra en la demanda, en las sindicaciones que efectúo este funcionario en contra del Gobierno Colombiano de actuar en supuesta complacencia con grupos paramilitares y quien exigió que se otorgara a aquéllos el mismo trato que se dispensaba a las organizaciones guerrilleras. Igualmente, se aduce que en ese mismo sentido también se había pronunciado el Zar Antidrogas de Estados Unidos BARRY MACCAFFREY durante una visita a Colombia e igualmente, se agrega que a raíz de estas denuncias JOSÉ MIGUEL VIVANCO, Director Ejecutivo de la Organización no Gubernamental HUMAN RIGHTS WATCH adujo que también se ha recibido por dicha entidad información sobre la ocurrencia de hechos cometidos aparentemente por la Brigada 20. La prueba del hostigamiento en contra del actor y que precipitó la presentación de la renuncia, se hace radicar además de los sucesos anteriores, en que el demandante había obtenido una Comisión de Estudios a los Estados Unidos la cual finalmente no disfrutó debido a que el Gobierno de ese país retuvo indebidamente su pasaporte en el trámite de obtención de la visa y además se aduce, que posteriormente fue

designado como Agregado Militar ante el Gobierno de México sucediendo que esta aspiración también se vió frustrada por la misma razón. De otra parte, arguye que la prueba del vicio que afecta el acto acusado, se acredita con la petición de renuncia que le hizo el Comandante del EJERCITO NACIONAL quien en forma personal y privada le pidió que presentara la solicitud de retiro. En reiteradas oportunidades, el Consejo de Estado ha expresado que la manifestación de renuncia debe nacer de la intrínseca voluntad, libre, inequívoca y espontánea del empleado de separarse de sus funciones y que es de su esencia la expresión auténtica de la capacidad de discernir del dimitente, elemento que legitima la decisión, en la medida en que ésta sea autónoma, vale decir, querida, deseada, exenta de cualquier presión o influjo, sometida al libre albedrío de quien la presentó. El artículo 130 del Decreto 1211 de 1990, contempla el retiro por solicitud de los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES el cual se asimila a la renuncia que el Decreto 1950 de 1973 en los artículos 110 y s.s. prevé para los empleados públicos, en tanto en ambos casos, se presenta “el acto voluntario” de retirarse de la institución. Para el caso de los oficiales y suboficiales de las FUERZAS MILITARES, la norma en mención establece que la aceptación de la renuncia no procede cuando medien razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran la permanencia del servidor en actividad a juicio de la autoridad competente.

Al examinar el expediente, la Sala observa que no milita ninguna probanza mediante la cual se pueda llegar a inferir, aún indiciariamente, que el actor se vió constreñido a presentar el acto de retiro de la institución, pues incluso los supuestos fácticos que narra para construir la tesis de afectación del consentimiento, en el evento de haber sucedido, no le impedían dejar de renunciar y por ende, pudo evidentemente rehusarse a dimitir, razón por la cual se concluye que la decisión que adoptó no tiene elementos de hostigamiento, porque éste se configura por la coacción consistente en obligar a realizar un acto frente a la amenaza de ocurrencia de otro que en el sub-lite, no se determina. Son las razones precedentes, suficientes para proceder a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión de la Sección Segunda, (Sección Segunda o Subsección “B”) mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por BERNARDO RUIZ SILVA. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día

TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ausente

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

Referencia: 1535-2004

Radicado: 25000232500019980193102

Demandante: BERNARDO RUIZ SILVA

AUTORIDADES NACIONALES.