CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-02115-01(3549-04)-2007

VIATICOS – Concepto. Finalidad En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio. Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente. COMISION DE SERVICIOS - Da lugar al reconocimiento de viáticos / ENCARGO – No genera el derecho a reconocimiento de viáticos. Regulación legal / VIATICOS – No hay lugar a su reconocimiento cuando se desempeña un cargo por la modalidad del encargo. Regulación legal Importa resaltar del anterior marco normativo (Decreto 1042 de 1978) que en el sistema general de administración de personal de los servidores públicos los viáticos solamente se reconocen por comisión de servicios mas no por otra situación administrativa y por una duración determinada de tiempo, no de manera indefinida, pues, se resalta, los mismos buscan compensar el desplazamiento temporal del empleado del lugar donde trabaja. En este sentido en sentencia de 9 de septiembre de 1992, expediente 3526, actor Edgardo Insignares Carroll, Consejera ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas, la Sección Segunda distinguió, para efectos del reconocimiento de viáticos, las figuras del encargo y de la comisión de servicios y precisó que en el régimen general de administración de personal sólo se reconocen viáticos cuando hay de por medio una comisión de

servicios. En relación con los servidores del Instituto Nacional Penitenciario se ha regulado de manera especial alguna parte del tema, particularmente en lo atinente al reconocimiento de viáticos al empleado que está en encargo, lo que no constituye óbice para que en lo demás, viáticos para el empleado comisionado, por ejemplo, se apliquen las disposiciones del decreto 1042 de 1978 pues el artículo 72 de esta normatividad determina que “Las disposiciones sobre viáticos y gastos de transporte establecidas en el presente Decreto se aplicarán a los empleados públicos de las entidades sujetas a regímenes especiales de clasificación y remuneración de cargos, salvo disposición legal en contrario” y el artículo 184 del decreto 407 de 1994 consagra que “En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. El decreto 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, consagra que las personas que prestan sus servicios a esa entidad son empleados públicos con régimen especial (artículo 8); los empleos, según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Entre los empleos de libre nombramiento y remoción se destacan el de Director de Establecimiento Carcelario, art. 10, que desempeñó el actor y respecto del cual pretende que se le reconozcan viáticos. Los empleados vinculados regularmente pueden encontrarse entre otras situaciones administrativas en comisión o en encargo, art. 21. Concretamente

frente a este último punto el artículo 40 prevé: “Artículo 40. Encargo. Para los empleados de libre nombramiento y remoción hay encargo cuando se les designa temporalmente para asumir, total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante, por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de definitiva, hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente. El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad de que se es titular, ni afecta la situación de funcionarios de carrera. Si el encargo es fuera de la sede, el funcionario tendrá derecho a pasajes de ida y regreso pero no causará derecho a viáticos” ENCARGO - Modalidades Como se advierte, el artículo 40 del Decreto 407 de 1994 regula las diferentes modalidades de encargo en las cuales se puede encontrar un servidor del INPEC y aclara que todas son temporales. Así el encargo puede disponerse para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante; esa vacancia puede ser por falta temporal o definitiva de su titular; puede haber encargo con desprendimiento de funciones o sin desprendimiento de ellas; cuando se trate de vacancia temporal el encargo sólo puede durar por el término de la misma; si es

vacancia definitiva hasta por el término de tres meses. VIATICOS – Deben ser reconocidos al empleado que desempeña un cargo en la modalidad de encargo. Jurisprudencial Constitucional / ENCARGO – Deben ser reconocidos los viáticos. Jurisprudencial Constitucional / PRINCIPIO DE LA IGUALDAD – Se vulnera al no reconocerse viáticos al empleado que desempeña un cargo en la modalidad de encargo / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Se vulnera al no reconocerse viáticos al empleado. Jurisprudencia constitucional De acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucinal C-108 de 1995 el empleado encargado tiene derecho a viáticos. Al respecto el alto organismo jurisdiccional sostuvo: “2.2 Los viáticos y su justificación. Los viáticos tienen una razón de ser: brindar los medios para el alojamiento, la manutención, y demás gastos necesarios y proporcionados para que el trabajador pueda desarrollar adecuadamente su misión laboral, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio. … El artículo 39 acusado prevé una situación de discriminación para los trabajadores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, que sean sujetos pasivos de la radicación, por cuanto ésta no genera viáticos para ellos. Igualmente el artículo 40, también impugnado por el actor, establece que la figura de encargo, para los empleados de libre nombramiento y remoción, cuando es fuera de la sede, tampoco genera viáticos. La Corte considera que estas disposiciones, en primer lugar, contradicen lo estatuido por la Carta en el artículo 53, en cuanto al principio de favorabilidad de los trabajadores, ya que

evidentemente está negando una medida universalmente reconocida. De lo visto se desprende que el encargo es una situación administrativa que no puede ser intemporal sino que tiene una duración en el tiempo. Cuando es fuera de la sede habitual de trabajo, como en el caso estudiado, genera viáticos, para compensar desembolsos y atender al pago de los mayores costos que genera el encargo pues no es justo que el trabajador tenga que sufragar gastos por un servicio que va a beneficiar al empleador, por cuanto ello viola el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art. 53 ib.), el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, en cuanto consagra que “"Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”. En este sentido el artículo 18 del decreto 407 de 1994 establece como derechos de los servidores del INPEC “1. Percibir la remuneración fijada para el respectivo cargo.” Y esa remuneración comprende el pago de viáticos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-1998-02115-01(3549-04)

Actor: JULIO ALVAREZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Julio Álvarez contra el Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario “INPEC”. La demanda Julio Álvarez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del Oficio 129 D.G.H. de 30 de enero de 1998, expedido por la División de Gestión Humana, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de los viáticos solicitados por haberse desempeñado como Director encargado de las Cárceles del Distrito Judicial de San Gil desde el 15 de marzo hasta el 2 de junio de 1995 y del Distrito Judicial de Leticia desde el 29 de noviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996 (Fls. 17 a 24 Cuaderno Principal, C.P.). Como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de los viáticos a que tiene derecho por haberse desempeñado en los cargos anteriormente citados; ordenar a la entidad demandada hacer los ajustes correspondientes en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Se encontraba adscrito a la Cárcel “La Modelo” del Distrito Judicial de Bogotá, en

calidad de Inspector Jefe, Código 5165, de la planta global del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. Fue nombrado como Director (e) de la Cárcel del Distrito Judicial de San Gil, Santander, cargo del cual tomó posesión el 25 de enero de 1995 y en el cual laboró ininterrumpidamente hasta el 2 de junio del mismo año, devengando una asignación básica mensual de $701.221.oo. Mediante Resolución No. 8655 de 23 de noviembre de 1995 fue nombrado como Director (e) de la Cárcel del Distrito Judicial de Leticia, Amazonas, cargo del cual tomó posesión el 24 de noviembre de 1995 y en el que laboró ininterrumpidamente hasta el 31 de diciembre de 1996, devengando una asignación básica mensual durante el mes de diciembre de 1995 de $611.094.oo y durante el año 1996 de $723.665.oo. El 19 de noviembre de 1997 solicitó a la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, “INPEC”, el reconocimiento y pago de los viáticos a que tenía derecho por haber sido nombrado para prestar sus servicios como Director encargado en establecimientos carcelarios ubicados fuera de la sede a la cual se encontraba adscrito. La entidad demandada le negó la anterior solicitud, mediante Oficio 129 D.G.H. de 30 de enero de 1998, fundamentándose en que el artículo 40 del Decreto 407 de 1994 se refiere solamente a los empleados de libre nombramiento y remoción y el artículo 61 del Decreto 1042 de 1978 dispone que solamente se reconocen

viáticos cuando se origina una comisión de servicios dentro del territorio nacional o en el extranjero. El inciso final del artículo 40 del Decreto 407 de 1994 establece que cuando el encargo es fuera de la sede del funcionario, éste tendrá derecho a pasajes de ida y regreso pero no causará derecho a viáticos. La Corte Constitucional, en sentencia C-108 de 15 de marzo de 1995, declaró inexequible la expresión “pero no causará derecho a viáticos” del artículo 40 del Decreto 407 de 1994. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 25, 53 y 58. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 34 y 35. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 61 y 72. Del Decreto 407 de 1994, el artículo 40. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 26 de marzo de 2004, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls.117 a 125, C.P.): La violación de los preceptos constitucionales invocados por el actor no puede darse en forma directa, sólo es susceptible de producirse en relación con las normas legales que los desarrollan, a las cuales no hace referencia el concepto de violación. Siendo la jurisdicción contenciosa administrativa rogada no puede extenderse al examen de toda normatividad susceptible de haber sido violada. No siendo posible establecer la vulneración de las normas superiores invocadas no se estudiarán los argumentos de inconstitucionalidad planteados en la demanda. El cumplimiento de la función laboral no debe causar un perjuicio económico para

el trabajador pues la naturaleza del trabajo exige, además de la retribución, un mínimo de medios para lograr el objetivo propuesto. El artículo 39 del Decreto 407 de 1994 prevé una situación de discriminación para los trabajadores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, “INPEC”, ya que no se generan viáticos en su favor, y el artículo 40 del mismo decreto establece que la figura del encargo, para los empleados de libre nombramiento y remoción, en aquellos casos en que este se produce por fuera de la sede, tampoco genera viáticos para el trabajador. Los anteriores artículos violan el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política y el artículo 53, ya que colocan a los trabajadores del “INPEC” en situación de inferioridad frente a los demás trabajadores y desconocen la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. El actor acreditó que durante el término del encargo no se le pagó suma alguna por concepto de viáticos por laborar en un lugar diferente a su sede habitual de trabajo. La negación de los viáticos constituye una violación a los artículos 39 y 40 del Decreto 407 de 1994. El recurso de apelación Contra el anterior proveído la entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando revocar la sentencia, por las siguientes razones (Fls.128 a 131 C.P.). El Tribunal no analizó de manera global los elementos exigidos para el reconocimiento de viáticos en los casos en que el empleado se desempeña en encargo. El artículo 40 del Decreto 407 de 1994 se refiere al encargo en aquellos casos en

que el empleado es de libre nombramiento y remoción y el artículo 39 distingue la situación administrativa de radicación, la que se refiere, sin discriminación alguna, a los funcionarios del INPEC cuando deban ser trasladados por necesidades del servicio a una sede diferente y deban reubicarse en esta por un término indefinido. El Tribunal no definió la calidad que el actor ostentaba, es decir, si era empleado de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa. Se aportaron los decretos Nos. 11 del 5 de enero de 1996 y 72 del 10 de enero de 1995, los cuales se refieren específicamente a los funcionarios relacionados en los literales a), b) y c) de la Ley 4ª de 1992, que no es aplicable a los empleados sujetos a un régimen especial, caso del actor. Los decretos mencionados establecen la forma como los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos, según la remuneración mensual “del empleado comisionado”, y se refieren a las comisiones de servicio y no al encargo. El artículo 61 del Decreto Ley 1042 de 1978 dispone que a los empleados públicos se les reconocerán viáticos originados en una comisión de servicios, sea en el territorio nacional o por fuera de él. El Decreto 45 del 10 de enero de 1998 fijó las escalas de viáticos para los empleados públicos y estableció, de manera clara, que son para aquellos empleados que cumplen comisión de servicios. El actor está sujeto al régimen especial consagrado en el Decreto 407 de 1994 que, en su artículo 30, discrimina las comisiones de servicio a las cuales se

refiere. El actor fue encargado y no comisionado para ejercer los cargos de Director de los Establecimientos Carcelarios de San Gil y Leticia. La sentencia proferida por el Tribunal no define si la acción había caducado y debe tenerse en cuenta que la demanda se presentó cinco meses después de haber sido notificado el acto atacado. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto de fondo en el que solicitó confirmar el fallo de primera instancia, por las siguientes razones (Fls. 153 a 161). Tratándose de empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, “INPEC”, existe un régimen especial, contenido en el Decreto 407 de 1994. En el caso objeto de estudio se demostró que el actor gozaba de la protección especial de los empleados del sistema penitenciario contenida en el Decreto 407 de 1994, cuyos artículos 39 y 40 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1995. En la sentencia aludida la Corte Constitucional sostuvo que debían reconocerse los viáticos a los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, “INPEC”, sin hacer distinción alguna. El caso concreto se refiere a una situación administrativa de encargo y no a una comisión de servicios. Consideraciones de la Sala El problema jurídico El Consejo de Estado deberá decidir si se ajusta a la legalidad el Oficio 129 D.G.H. de 30 de enero de 1998, expedido por la División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, “INPEC”, mediante el cual se le negó

al actor el reconocimiento y pago de viáticos solicitado el 19 de noviembre de 1997 por haber sido encargado de la dirección de los centros de reclusión de los circuitos judiciales de Leticia y San Gil, respectivamente. Los hechos probados Mediante Decreto 2655 de 1973 el actor fue nombrado en período de prueba para desempeñar el cargo de Guardián II-7 en la Colonia Penal de Oriente de Acacías (fl. 159 cuaderno No. 2); el 1 de marzo de 1975 fue convocado a un curso de aspirante a Guardián; el 1 de abril del mismo año tomó posesión del cargo de Guardián Alumno III-7 y el 5 de junio del mismo año fue nombrado por Resolución No. 2589 (fl. 160 cuaderno No. 2); por resolución del 1 de septiembre de 1977 fue trasladado a la Cárcel Modelo (fl. 156 ib.); por resolución No. 042 de 1980 se le otorgó el distintivo de Dragoneante (fl. 140 ib.); por resolución No. 0469 del 13 de mayo de 1982 se confirmó el nombramiento honorífico de Dragoneante (fl. 122 ib.); en 1983 aprobó curso de ascenso a Cabo ( fl. 127 ib.); el 2 de diciembre de 1985 se posesionó como Cabo de Prisiones código 5170-05 de la Cárcel Modelo (fl. 117 ib.); el 20 de diciembre de 1990 se posesionó como Sargento de Prisiones, código 5165, grado 06 de la Carcel del Distrito Judicial de Manizales (fl. 100 ib.), para el cual ascendió por resolución No. 2742 de 1990; el 9 de abril de 1992 se

posesionó como Teniente de Prisiones código 5145, grado 09, de la Modelo de Bogotá, para el cual fue encargado por resolución 2178 de 1992; el 26 de noviembre de 1993 se posesionó como Sargento de Prisiones, código 5165, grado 06, de la planta de personal globalizada de la Dirección General de Prisiones (fl. 72 ib.); el 3 de enero de 1994 volvió a tomar posesión del empleo (fl. 71 ib.); según documental que aparece a folio 66 ib. está inscrito en la carrera penitenciaria. Mediante Resolución No. 0099 de 16 de enero de 1995 fue encargado de la Dirección del Centro de Reclusión del Circuito Judicial de San Gil, cargo del cual tomó posesión el 25 de enero de 1995 y en el que permaneció hasta el 2 de junio del mismo año (Fls. 6,7 y 10 C.P.). Por Resolución No. 8655 de 23 de noviembre de 1995 fue encargado de la Dirección del Centro de Reclusión del Circuito Judicial de Leticia, del que tomó posesión el 24 de noviembre de 1995. En dicho cargo permaneció desde el 29 de noviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1996 (Fls. 8, 9 y 11 C.P.). Como Director Encargado de la Cárcel del Distrito Judicial de San Gil percibió las siguientes sumas (Fl. 12, C.P.): Asignación básica mensual: $354.963.oo Sobresueldo Nacional: $194.895.oo Prima de Antigüedad: $ 20.027.oo Prima de Riesgo: $106.489.oo

Subsidio Familiar del 7%: $ 24.847.oo Como Director Encargado de la Cárcel del Distrito Judicial de Leticia percibió las siguientes sumas (Fls. 13 y 102 C.P.): Año 1995: Asignación básica mensual: $296.350.oo Sobresueldo Nacional: $113.690.oo Prima de Antigüedad: $ 20.027.oo Prima de Clima: $ 59.270.oo Subsidio de Alimentación: $ 12.108.oo Prima de Riesgo: $ 88.905.oo Subsidio Familiar: $ 20.744.oo Año 1996: Asignación básica mensual: $ 351.175.oo Sobresueldo Nacional : $ 134.723.oo Prima de Riesgo: $ 105.353.oo Prima de Clima: $ 70.235.oo Subsidio de Alimentación: $ 14.167.oo Incremento de Antigüedad: $ 23.430.oo Subsidio Familiar: $ 24.582.oo Análisis de la Sala La Caducidad de la acción. La Sala observa que a pesar de que no obra en el plenario constancia de notificación personal al actor del oficio demandado, teniendo en cuenta que este último fue expedido el 30 de enero de 1998 y la demanda fue presentada el 29 de mayo del mismo año, la acción fue incoada dentro del término previsto en el artículo 136 del C.C.A. Estudio del caso. En orden a resolver el problema jurídico planteado por el demandante la Sala estima conveniente hacer varias precisiones en relación con los viáticos y la figura

del encargo. El Diccionario de la Lengua Española define viático como “la previsión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del que hace un viaje”1 El Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot, de José Abelardo Garrone lo define como "Importe que se abona a un empleado u obrero en compensación de los gastos en que el mismo ha debido incurrir por haber sido destinado transitoriamente a trabajar fuera de su residencia habitual"2 1 Vigésima primera edición, 1992. 2 Sentencia C-221 de 1992 de la Corte Constitucional Sobre el punto, el Diccionario Jurídico Omeba 3 señala: “Dentro de las modalidades de la remuneración del trabajador y, en mayor o menor grado, según la tarea desempeñada, el viático constituye una retribución cuyo encasillamiento, tanto en el orden teórico como en el práctico y fiscal, ha dado lugar a diversas controversias y distintas soluciones doctrinarias y jurisprudenciales. En líneas generales, el viático sería aquella entrega del empleador destinada exclusivamente a cubrir, en forma total o parcial, los gastos de su dependiente, cuando este se desempeña fuera del establecimiento principal. Dichos gastos estarían representados por los distintos conceptos comunes de la actividad, como ser el traslado de un sitio a otro, la hotelería, etcétera, y si bien, en algunas oportunidades, como ser un viaje extraordinario, no existe duda en cuanto a su carácter de simple retribución de dichos gastos, en otras, giras de viajantes, recorridos estables de jefes o inspectores de ventas, etcétera, su misma periodicidad lo llevarían a formar parte integrante del salario y jugar,

consecuentemente, en los diversos problemas en que es necesario determinar el monto real del mismo, como ser en los casos de despido.”. En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial4, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio5. Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente. El tema de viáticos ha sido tratado de diversa manera en el sector privado y en el sector público. Dentro de este último una ha sido la regulación que se ha dado al régimen general de servidores públicos y otra a regímenes específicos como el del INPEC. Así, en el Código Sustantivo de Trabajo se señala: 3 Tomo XXVI, Driskill S.A., Buenos Aires, página 675. 4 Sentencia C221 de 1992 de la Corte Constitucional “Los viáticos son factor de salario (Art. 42 literal h del Decreto 1042 de 1978), sólo si se reciben en forma habitual y periódica; de lo contrario no constituyen salario” 5 Sentencia C108 de 1995 de la Corte Constitucional. ARTICULO 130. VIATICOS. Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990.

1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de

transporte o los gastos de representación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.

3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.

Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. No especifica la norma cuando se pagan viáticos ni que trabajador tiene derecho a ellos ni su monto. Por su parte, en el sector público el decreto 1042 de 1978 prevé que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión constituyen salario – art. 42 –; a los viáticos tendrán derecho los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios – art. 61 –; los viáticos se fijarán según la remuneración mensual que corresponda al empleo del funcionario que deba viajar en comisión – art. 62 - ; dentro del territorio nacional sólo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo. Cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor – art. 64 -; las comisiones de servicio se conferirán mediante acto administrativo en el cual se expresará el término de su duración, que no podrá exceder de treinta días. Dicho término podrá prorrogarse hasta por otros treinta días cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse – art. 65 - . Importa resaltar del anterior marco normativo que en el sistema general de administración de personal de los servidores públicos los viáticos solamente se

reconocen por comisión de servicios mas no por otra situación administrativa y por una duración determinada de tiempo, no de manera indefinida, pues, se resalta, los mismos buscan compensar el desplazamiento temporal del empleado del lugar donde trabaja. En este sentido en sentencia de 9 de septiembre de 1992, expediente 3526, actor Edgardo Insignares Carroll, Consejera ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas, la Sección Segunda distinguió, para efectos del reconocimiento de viáticos, las figuras del encargo y de la comisión de servicios y precisó que en el régimen general de administración de personal sólo se reconocen viáticos cuando hay de por medio una comisión de servicios. Sostuvo la Sala: “El artículo 34 del decreto 1950 de 1973 dice que "hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir total a parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo". Por su parte, el artículo 75 del decreto 1950 de 1973 dispone que: "El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular". Es evidente que se trata de dos figuras diferentes pues mientras que en la comisión, el funcionario ejerce "funciones propias" del cargo del que es titular pero en "lugares diferentes a su sede habitual" como acontece cuando se comisiona a un funcionario para que adelante una investigación disciplinaria en un sitio diferente a su sede de

trabajo o a un abogado para que intervenga en un proceso judicial fuera de su sede, en el encargo se asumen funciones de otro empleo vacante, del cual debe tomarse posesión. De tal manera que no puede confundirse el "encargo" que es una forma de provisión de empleos, con la "comisión de servicios" que es el propio ejercicio del empleo en lugares diferentes a la sede del cargo, por un tiempo limitado, nunca de carácter permanente pues lo prohibe el artículo 80 del Decreto 1950 de 1973. En el sub - exámine es claro que si en el acto administrativo atacado se dispuso "encargar" al accionante del empleo de Administrador de Aduanas de lpiales, desvinculándolo de las funciones propias de su cargo y fue en lpiales en donde, previa posesión, desempeñó las nuevas funciones, no se puede afirmar que se trató de una comisión de servicios que como ya se precisó se refiere al ejercicio de funciones propias en sede diferente a la habitual del cargo que se ejerce. Y no tratándose de una comisión de servicios como bien lo dijo el Tribunal, el accionante no tenía derecho a percibir viáticos pues estos emolumentos están previstos para la comisión de servicios, según lo dispone el artículo 61 del decreto 1042 de 1978”. La tesis anterior fue reiterada en sentencia del 21 de abril de 2005, Consejero ponente doctor Tarsicio Cáceres Toro, expediente número: 15001-23-31-0001999-02086-01(5043-03), actor: Alfonso Fonseca Cortés, en la que se dijo: “Conforme a la normatividad transcrita el encargo y la comisión de

servicios son situaciones administrativas en que se puede encontrar un empleado; la primera es una forma de provisión de empleo y la última se otorga para ejercer funciones propias del empleo del que se es titular en un lugar diferente a la sede del cargo, también para cumplir misiones especiales o realizar visitas de observación que se relacionan con el ramo que presta sus servicios. Los viáticos se crearon para la comisión de servicios mas no para el encargo, por eso cuando hay norma clara no es posible desatender su tenor literal para darle otro entendimiento o