CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-02344-01(8001-05)-2008

ACTO DE INSUBSISTENCIA – Efectos a partir del momento en que materialmente se ejecute Es de precisar que las características de un cargo de libre nombramiento y remoción, confianza, manejo y dirección, pueden generar situaciones sui generis al momento de la terminación de la relación administrativo laboral pues, si bien es cierto la declaratoria de insubsistencia implica el rompimiento del vínculo, en algunos casos es preciso, e incluso requerido por la entidad, que el funcionario saliente no deje sus funciones hasta tanto la entidad haya nombrado o encargado a otro empleado que las asuma, so pena de generar traumatismos en el servicio. Esta es la razón por la cual se ha aceptado que en determinadas circunstancias los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario surten efectos a partir del momento en que materialmente se ejecutan. Al respecto, sostiene la accionante que tiene derecho a que le sean reconocidos sus derechos laborales y prestacionales por haber continuado desempeñando con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento el cargo de Subgerente Administrativo, Código 0136, en el Hospital San Rafael, E.S.E., de Fusagasugá, Cundinamarca. PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación a quien ejerce funciones con consentimiento de la administración / INDEMNIZACION POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES – Se determina por la asignación salarial al momento de la insubsistencia. Desempeño del cargo con posterioridad a la declaración de insubsistencia Aún cuando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades ha sido aplicado en reiteradas oportunidades ante la comprobación de lo que se ha

denominado contrato realidad, su ámbito de protección no se limita a dichas situaciones. En cada caso le corresponde al juez analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicación del mismo, proteger los derechos de quien, a pesar de no acreditar las condiciones para ser catalogado empleado público, ha desempeñado funciones con anuencia y consentimiento de la administración. Con base en lo expuesto, atendiendo al principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe ordenarse que la entidad durante el tiempo comprendido entre el 9 de agosto de 1996 y el 27 de los mismos mes y año, reajuste el reconocimiento salarial efectuado mediante la resolución No. 1240 de 1996 atendiendo todos los factores que determinaban su asignación salarial al momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento. La suma le será pagada a título de indemnización por los servicios prestados. INTERES DE MORA SOBRE CESANTIAS – Determinación. Conteo del término Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social. No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45

días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo. Tal como se mencionó anteriormente, el término de los 65 días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo de las cesantías, se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si esta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTICULO 1 / LEY 244 DE 1995 –

ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-02344-01(8001-05)

Actor: FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT

Demandado: HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DE FUSAGASUGA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de agosto de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones formuladas por la señora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT, en la demanda incoada

contra el HOSPITAL SAN RAFAEL, E.S.E., de Fusagasugá, Cundinamarca. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 declarar la nulidad del oficio No. 0023 LPDP de 16 de marzo de 1998, proferido por la 1 Mediante providencia de 1 de septiembre de 2003, obrante a folio 84 del cuaderno principal, la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca envió el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés para fallo, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. 1936 de 13 de agosto de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Gerente del Hospital accionado, que le negó el reconocimiento salarial y prestacional incoado el 2 de marzo de 1998. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de salarios, primas técnica, de navidad y de servicios, subsidio de alimentación y transporte, bonificaciones, vacaciones, viáticos, cesantías y los demás que correspondan al cargo ejercido, por el período comprendido entre el 15 de julio y el 11 de agosto de 1996; lo dejado de percibir por concepto de asignación mensual del 12 al 28 de agosto de 1996; un día de salario no remunerado correspondiente al 28 de agosto de 1996; las cesantías

causadas durante la totalidad de la relación laboral, sus intereses y sanciones de ley por mora en su reconocimiento y pago; la indexación o revaluación judicial de las sumas adeudadas y de los valores pagados por la entidad en virtud de las resoluciones Nos. 021 D de 22 de febrero de 1997 y 011 K de 5 de febrero de 1997, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; y los intereses de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del C.C.A. Adicionalmente solicitó que se declare que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento hasta cuando se haga efectivo el pago de los derechos reclamados. Basó su petitum en los siguientes hechos: Ingresó al servicio del Hospital San Rafael, E.S.E., de Fusagasugá, Cundinamarca, el 22 de marzo de 1995, en el cargo de Jefe de Sección Administrativa. Con posterioridad fue designada para desempeñar el cargo de Subgerente Administrativo, código 0136. Mediante Resolución No. 1649 de 15 de julio de 1996, notificada el 18 de los mismos mes y año, se declaró insubsistente su nombramiento. A pesar de lo anterior continuó realizando sus labores habituales hasta el día en que su reemplazo asumió el cargo, el 12 de agosto de 1996, y, con posterioridad, hasta el 28 de agosto del mismo año, fecha en la que finalizó la entrega del cargo. El hospital accionado omitió, al efectuar la liquidación de sus acreencias laborales, reconocerle un día de trabajo efectivo, el 28 de agosto de 1996, y el salario y las

prestaciones causadas entre el 15 de julio y el 11 de agosto de 1996. El 2 de marzo de 1998 solicitó el reconocimiento de los derechos que son objeto de la presente acción. Mediante oficio No. 0023 LPDP de 16 de marzo de 1998, el hospital accionado le negó el reconocimiento incoado. El Hospital San Rafael, E.S.E, de Fusagasugá, Cundinamarca, afirmó haber ordenado el pago de cesantías y otros factores. Sin embargo estas sumas no han sido entregadas. El Hospital accionado se transformó en Empresa Social del Estado. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 53 y 228. La Ley 4 de 1966. Del Decreto 2922 de 1966, los artículos 1 y 2. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 8 y 17. El Decreto 3148 de 1968. El Decreto 1848 de 1969. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 42, 49 y 97. Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 8, 21, 33 y 45. De la Ley 52 de 1975, el artículo 1. De la Ley 10 de 1990, el artículo 30. La Ley 50 de 1990. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de 11 de agosto de 2004, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 91 a 98 del cuaderno principal): La normatividad constitucional sólo puede ser quebrantada cuando los cánones

legales que la desarrollan resultan vulnerados. Al no referirse la demanda a los preceptos legales que originaron de manera indirecta el quebrantamiento de las normas constitucionales no se pueden analizar los argumentos de inconstitucionalidad planteados por la parte demandante. La declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no implica la suspensión o interrupción de funciones sino la terminación definitiva del vínculo laboral. A partir del 15 de julio de 1996, en virtud de lo establecido en la Resolución No. 01649 de la misma fecha, cesó el vínculo laboral de la accionante con el hospital accionado. A pesar de que el Hospital San Rafael de Fusagasugá, E.S.E., le reconoció a la accionante, mediante la Resolución No. 1240 de 4 de septiembre de 1996, la suma de $1972.433,oo por los servicios prestados entre el 15 de julio y el 27 de agosto de 1996 ello no le otorga nuevamente la condición de empleada pública, calidad que sólo se adquiere cuando “(…) se profiere un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo, y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio, (…)”.

Agregó: “(...) Existe por lo tanto, solución de continuidad en el caso que se estudia puesto que con la declaratoria de insubsistencia, se repite, se rompió el vínculo laboral con la entidad, y el hecho de que se le hayan reconocido los servicios pertinentes a la entrega del cargo no significa que exista una revinculación de la ex funcionaria, ni incorporación, ni

nuevo nombramiento ni nada parecido.”. El recurso de apelación Mediante escrito de 1 de noviembre de 2005 la parte demandante sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 107 a 111 del cuaderno principal): El juez de primera instancia confundió los actos de cesión o entrega del cargo con los relacionados con la labor habitual, los cuales se llevaron a cabo hasta el día en que se inició la verificación de los primeros. La entrega efectiva del cargo sólo fue posible durante el período comprendido entre el 16 y el 27 de agosto de 1996 por causa imputable a la administración, en razón a que no se había nombrado su reemplazo. Al no haberse designado al funcionario que continuaría desempeñando las labores propias del cargo, la accionante debió ejercerlas hasta el 15 de agosto de 1996, “(…) lo cual obliga al reconocimiento de factores salariales y prestacionales, durante este lapso.”. De considerarse que el vínculo laboral de la accionante se extinguió el 14 de julio de 1996 es aplicable la figura del empleado de hecho o de investidura irregular estudiado por el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones. En virtud de lo establecido en los artículos 53 y 228 de la Constitución Política es necesario que se reconozcan las reclamaciones salariales y prestacionales incoadas. Teniendo en cuenta que el hospital accionado le reconoció a la accionante el auxilio de cesantía mediante la Resolución No. 048 K de 15 de julio de 1997, fuera del término legal establecido, es preciso que se condene al pago de la

indemnización establecida en la Ley 244 de 1995. Al respecto agregó la recurrente: “(…) por un lapsus involuntario en el numeral sexto de las pretensiones de la demanda, al solicitarse la declaratoria de no solución de continuidad, se citó en su lugar el decreto 797 de 1949, ajeno a la naturaleza del derecho en debate, razón por la cual también aquí se solicita de los Honorables Magistrados tener en cuenta la realidad sustancial por los hechos en litigio y se dé aplicación al artículo segundo de la Ley 244 de 1995, ya citada.”. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en dilucidar si la accionante tiene derecho a los salarios y prestaciones reclamados por haber ejercido las funciones propias del cargo de Subgerente Administrativo, código 0136 del Hospital San Rafael de Fusagasugá, con posterioridad a la fecha en que su nombramiento se declaró insubsistente y, además, si se le debe una indemnización por el supuesto pago tardío de sus cesantías. Hechos probados Mediante Resolución No. 0722 de 22 de marzo de 1995, proferida por el Jefe del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, la señora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT fue nombrada para ejercer el cargo de Jefe Sección Administrativa, Código 271545, del Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Fl. 26 del cuaderno principal). El 24 de marzo de 1995, de conformidad con lo establecido en el Acta No. 079, la accionante tomó posesión del mencionado cargo (Fl. 27 del cuaderno principal).

Por Resolución No. 000243 de 12 de febrero de 1996 fue incorporada a la nueva planta de personal del la E.S.E., Hospital San Rafael de Fusagasugá, en el cargo de Subgerente Administrativa, Código 0136. Mediante Resolución No. 01649 de 15 de julio de 1996, proferida por el Jefe del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca (e), se declaró insubsistente su nombramiento (Fl. 7 del cuaderno principal). El proceso de entrega de fondos y bienes de la accionante a su sucesor se realizó entre el 16 de agosto de 1996 y el 27 de los mismos mes y año (Fls. 28 a 39 del cuaderno principal). Por Resolución No. 1240 de 4 de septiembre de 1996, la Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Rafael de Fusagasugá, le reconoció a la señora DAZA DE BETANCOURT, por los servicios prestados del 15 de julio al 27 de agosto de 1996, la suma de $1.972.433,oo, m/cte., con la siguiente motivación (Fl. 40 del cuaderno principal): “1. Que la doctora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT prestó sus servicios al Hospital San Rafael de Fusagasugá, desempeñando en cargo de SUBGERENTE ADMINISTRATIVO, Código 0136, durante el tiempo comprendido entre el 15 de julio al 27 de agosto/96, realizando las actividades pertinentes a la entrega del cargo.

2. Que la liquidación y pago debe hacerse con base en una asignación mensual de UN MILLON TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECISEIS PESOS (1.376.116.oo) MCTE., fijada en el Plan de

cargos y Asignaciones de esta institución para el cargo de

SUBGERENTE ADMINISTRATIVO Código 0136.

3. Que el reconocimiento y pago se hará con cargo a sueldo de

Personal Supernumerario.(...)”. Con Resolución No. 049 K de 15 de julio de 1997, la Gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital San Rafael de Fusagasugá, reconoció y ordenó pagar a la accionante la suma de $1.305.314,oo, m/cte, por concepto de auxilio de cesantía definitiva e intereses sobre el mismo, causados durante el período comprendido entre el 24 de marzo de 1995 y el 14 de julio de 1996 (Fls. 42 y 43 del cuaderno principal). El 2 de marzo de 1998 la señora DAZA DE BETANCOURT solicitó al hospital accionado el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que son objeto de la presente acción (Fls. 2 a 4 del cuaderno principal). El 16 de marzo de 1998, mediante oficio 0023 LPDP, la Gerente de la entidad accionada negó la solicitud incoada (Fls. 5 y 6 del cuaderno principal). Análisis de la Sala El tema objeto de análisis será abordado a la luz de las nociones de empleo público, insubsistencia del cargo y el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Adicionalmente se afrontará el tópico referente la indemnización por pago tardío del auxilio de cesantías, regulado por la Ley 244 de 1995.

1. Del empleo público La regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:

“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ... “. “Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”. De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

I. No hay empleo público sin funciones;

II. Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal;

III. Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente2;

IV. La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como 2 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. aquellos que hacen relación a la clasificación3 y nomenclatura4, y a la fijación de las calidades a ser acreditadas por los interesados en su desempeño. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, por regla general, los empleos en el Estado son de carrera,

excepcionalmente, entre otras posibilidades, pueden ser de libre nombramiento y remoción. Estos últimos encuentran su razón de ser en la existencia de funciones que demandan una alta dirección, representación y confianza. La provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, mediante nombramiento ordinario, así como el retiro del mismo, a través de la declaratoria de insubsistencia, es una facultad discrecional radicada en el nominador, la cual se entiende ejercida en aras del buen servicio. Frente a los actos administrativos expedidos en virtud de la facultad de libre nombramiento y remoción, v. gr. el de declaratoria de insubsistencia, el interesado no está obligado a agotar vía gubernativa pues no están sometidos a la primera parte del Código Contencioso Administrativo5. Finalmente es de precisar que las características de un cargo de libre nombramiento y remoción, confianza, manejo y dirección, pueden generar situaciones sui generis al momento de la terminación de la relación administrativo laboral pues, si bien es cierto la declaratoria de insubsistencia implica el rompimiento del vínculo, en algunos casos es preciso, e incluso requerido por la entidad, que el funcionario saliente no deje sus funciones hasta tanto la entidad haya nombrado o 3 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre

nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 4 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”. 5 Artículo 1º del Código Contencioso Administrativo: “Las normas de esta parte primera del Código (...) Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.”. encargado a otro empleado que las asuma, so pena de generar traumatismos en el servicio. Esta es la razón por la cual se ha aceptado que en determinadas circunstancias los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario surten efectos a partir del momento en que materialmente se ejecutan6. Al respecto, sostiene la accionante que tiene derecho a que le sean reconocidos sus derechos laborales y prestacionales por haber continuado desempeñando con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento el cargo de Subgerente Administrativo, Código 0136, en el Hospital San Rafael, E.S.E., de Fusagasugá, Cundinamarca.

Con el objeto de determinar la procedencia de estas reclamaciones, se precisa resaltar la siguiente información, extraída del material probatorio obrante al expediente: Mediante acto administrativo del 15 de julio de 1996 se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, quien desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Este acto, a pesar de que en su artículo segundo expresó: “(…) rige a partir de la fecha de su expedición.”, sólo fue puesto en conocimiento de la accionante el 18 de los mismos mes y año7. 6 Así lo ha sostenido esta Corporación en reiteradas providencias en donde ha analizado la caducidad de la acción cuando el acto demandado es el que declara la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción: “(...)Aplicando la norma transcrita al asunto sub júdice se tiene que la demanda fue presentada fuera de la oportunidad otorgada por la ley pues el acto que retiró del servicio a la actora fue ejecutado el 31 de octubre de 2001 (folio 9), por ende, la demandante tenía como plazo para demandar del 1º de noviembre de 2001 al 1º de marzo de 2002, cómo demandó el 15 de marzo de 2002 (folio 8) lo hizo después de vencido el plazo de caducidad otorgado por el artículo 136 del C.C.A. (...).” Auto del 5 de agosto de 2004, radicado interno No. 5968-2003, con ponencia de quien ahora lo es en el presente asunto. Al respecto ver también el Auto de 3 de septiembre de 1996, expediente No. S-636, Actor: Hernán Vega Vargas, Magistrado Ponente Carlos

Betancur Jaramillo: “... a) El acto que declaró insubsistente al señor Vega Vargas es acto administrativo de aquellos que se dan a conocer por la vía de la ejecución, la cual se cumplió el 16 de febrero de 1995. De tal manera que para efectos de la caducidad tenía que tomarse este fecha, sin importar que la administración le hubiera comunicado con anterioridad la decisión de removerlo del cargo. (...)”. 7 A pesar de que no obra prueba de este trámite, la parte actora y la accionante aceptan que en esta fecha la señora DAZA DE BETANCOURT se enteró del acto de insubsistencia.

El hospital accionado le reconoció las prestaciones sociales a la señora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT hasta el 14 de julio de 1996 por considerar que hasta la mencionada fecha estuvo vigente su vínculo laboral. Del 15 de julio al 27 de agosto de 1996, mediante acto administrativo, la entidad le reconoció, con cargo a sueldo de personal supernumerario, la suma de $1.376.116,oo. Obrante a folio 41 del cuaderno principal reposa constancia expedida por la Gerente del Hospital San Rafael de Fusagasugá, según la cual la accionante prestó sus servicios entre el 15 de julio y el 27 de agosto de 1996. De lo anterior se puede concluir que, tal como lo sostuvo la demandante, con posterioridad al 14 de julio de 1996 desempeñó las funciones propias del cargo. Esta situación se entiende en la medida en que por la naturaleza de las funciones, manejo de recursos y bienes, era necesario que otro funcionario asumiera las

obligaciones y responsabilidades propias del cargo. Si bien el acto de insubsistencia se expidió el 15 de julio de 1996 no surtió sus efectos inmediatamente pues, tal como lo aceptó la entidad demandada, la actora continuó laborando con posterioridad a esa fecha. Por este motivo, en criterio de la Sala, el Hospital San Rafael de Fusagasuga debió reconocer la vinculación laboral de la accionante con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, durante el tiempo en que continuó ejerciendo sus funciones. El período a reconocer, sin embargo, no puede extenderse más allá de la fecha a partir de la cual su reemplazo asumió el cargo, pues desde ese momento se ejecutó el acto de insubsistencia o de remoción de la accionante. No podía ser de otra manera por cuanto no podría aceptarse que dos o más personas desempeñaran simultáneamente un mismo cargo. Según la actora su reemplazo se posesionó en el cargo de Subgerente Administrativo, Código 01368, el 12 de agosto de 1996, pero, según la accionada en el escrito de contestación de la demanda, ello sucedió el 9 de agosto de 1996: “(…) Mediante Resolución No 001650 del Quince (15) de Julio de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996) emanada por la Jefatura del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, fue nombrado como nuevo Subgerente Administrativo Código 0136, el Doctor ELISEO FLOREZ (sic) BOHORUQEZ (sic), posteriormente la Gerente de La EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ, nombra al Doctor ELISEO FLOREZ (sic) BOHORQUEZ (sic) en el cargo de Subgerente Administrativo, posesionándose mediante acto No. 2343 del Nueve (9) de Agosto de Mil novecientos Noventa y seis (1996) fecha en la cual su nombramiento surte efectos fiscales.”. A pesar de que ni la parte actora ni la parte accionada allegaron la mencionada acta de posesión del señor ELISEO FLÓREZ BOHÓRQUEZ, los datos mencionados por el Hospital ofrecen credibilidad, dado el recuento de los hechos y la precisión con la que fueron expuestos dando los números de los actos administrativos y sus fechas, razón por la cual se tendrá como fecha de posesión efectiva el 9 de agosto de 1996. Por lo anterior esta Sala concluye que entre el 15 de julio y el 8 de agosto de 1996 la actora estuvo vinculada a la entidad en calidad de empleada de libre nombramiento y remoción, en el cargo de Subgerente Administrativo, código 0136, razón por la cual es viable que durante dicho período la entidad le reconozca el salario y las prestaciones legales reclamadas, descontando de lo adeudado la suma que durante el mismo lapso le reconoció a título de remuneración mediante la Resolución No. 1240 de 4 de septiembre de 1996. A la misma conclusión se llegaría si, en gracia de discusión, se aceptara, como lo sugiere la entidad, que la accionante laboró del 14 de julio al 9 de agosto de 1996 en calidad de supernumerario9 pues esta condición no exime al empleador del

8 El señor ELISEO FLÓREZ BOHÓRQUEZ. 9 En este punto sostuvo el Hospital accionado en el acto administrativo cuya legalidad se revisa: “A partir del 15 de Julio de 1996, fecha en la cual se expidió la Resolución No. 1649 por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la funcionaria, estuvo vigente el vínculo legal de la mencionada Señora con esta Empresa. Mediante Resolución No 1240 de Septiembre 4 de reconocimiento de derechos salariales y prestacionales. Al respecto sostuvo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 8 de febrero de 2007, actor: Luis Fernando Restrepo Rodríguez, Magistrado Ponente Jaime Moreno García: “1.- (...) 3.- La vinculación de supernumerarios no es óbice para eludir el cumplimiento de las prestaciones sociales legales. Del recuento probatorio anterior y con fundamento en los lineamientos legales y jurisprudenciales anteriores, la Sala confirmará la decisión del Tribunal que reconoce a favor del actor las vacaciones y primas de servicios causadas en los períodos en los cuales fue vinculado como supernumerario, por así haberlo solicitado expresamente en el capítulo de “pretensiones” de la demanda, siendo el primero de los nombramientos el 1 de julio de 1998 y el último el que se produjo el 17 de junio de 1999, para lo cual se debe excluir, obviamente, la suma que por concepto de cesantías definitivas ya le fue pagada, según consta en la certificación. En relación con el reconocimiento del reajuste salarial solicitado por la

demandante por el período comprendido entre el 9 y el 27 de agosto de 1996, cuando finalizó el proceso de entrega del cargo, se efectúan las siguientes precisiones: Dispone el artículo 53 de la Constitución Política que “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; …; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (…)” negrilla fuera de texto. Este principio, que obedece a la especial protección del trabajo en la Constitución Política de 1991, permite que, v. gr. se resarzan los

1996. Se (sic) reconoció a la Señora FANNY CARMENZA DAZA DE BETANCOURT servicios prestados durante el tiempo comprendido entre el 15 de Julio al 27 de Agosto de 1996 por la realización de actividades pertinentes a la entrega del ca