CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-03252-01(0980-05)-2006

PENSION DE INVALIDEZ - Concepto. Procede su reconocimiento aún después de fallecido el empleado. Reconocimiento según las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 / FAVIDI - Reconocimiento de sustitución pensional por invalidez / SUSTITUCION PENSION DE INVALIDEZReconocimiento por cuanto el estado de invalidez del causante se presentó con anterioridad a su muerte La pensión de invalidez es una prestación que tiene por finalidad proporcionar al trabajador que ha perdido su capacidad física, los medios necesarios para su congrua subsistencia, precisamente por hallarse imposibilitado para laborar. Ello supone entonces que el trabajador viva y por tanto no puede hablarse de pensión de invalidez por muerte, así la muerte sea la máxima invalidez. No obstante, podría suceder que el empleado hubiera perdido su capacidad laboral antes del fallecimiento y que no se le hubiera reconocido la pensión teniendo derecho a ella. Es ese el único caso en el cual los beneficiarios que la ley indica, podrían aspirar a la sustitución. Pero naturalmente es indispensable probar que antes del fallecimiento, el causante se hallaba en imposibilidad física de trabajar. La Ley 100 de 1993, empezó a regir para los empleados territoriales el 30 de junio de 1995, ello significa que el régimen prestacional que gobierna su situación no es la Ley 100 de 1993, sino el Decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de

1969. El derecho a la pensión de invalidez se adquiere cuando el trabajador ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que

se ha dedicado ordinariamente, que la calificación de invalidez sólo la hace la autoridad médica respectiva. La muerte del señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA ocurrió el 28 de junio de 1995, luego de haber sido intervenido quirúrgicamente en razón a la enfermedad cerebral que presentó durante el desempeño de sus servicios. Como bien lo dijo el a quo, no se demostró que cuando ingresó a la entidad padeciera tal deficiencia. Tampoco tiene relevancia que la calificación se hubiera efectuado en el año 2003, pues lo cierto es que la autoridad competente determinó que la incapacidad se estructuró el 13 de mayo de 1995, es decir, antes de la fecha del fallecimiento del empleado. De acuerdo con lo anterior, el estado de invalidez del causante se presentó con anterioridad a su muerte y por ende adquirió el derecho a la pensión de invalidez. Es viable, en consecuencia, la sustitución de la misma. Se impone entonces, confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-03252-01(0980-05)

Actor: ANA PRISCILA SABOGAL MOLANO Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 13 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por ANA PRISCILA SABOGAL MOLANO contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –

FAVIDI-.

ANTECEDENTES La actora, ANA PRISCILA SABOGAL MOLANO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 0105 y 0288 del 2 de febrero y 11 de marzo de 1998, mediante las cuales el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital le negó el auxilio de pensión por invalidez post mortem y la correspondiente sustitución pensional, por muerte del señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA GARCÍA, a su favor y de sus hijos menores. Como consecuencia de la anterior declaración pidió condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA GARCÍA, el auxilio de pensión de invalidez post mortem a que tiene derecho y que a su vez se sustituya en forma vitalicia a su favor y de sus menores hijos MARCELA CECILIA y FABIAN LEONARDO ACOSTA SABOGAL, desde el 29 de junio de 1995, día siguiente al del fallecimiento del causante, con aplicación del artículo 178 del C.C.A. Manifiesta que el señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA GARCÍA prestó sus servicios al Distrito Especial de Bogotá, en el cargo de Agente de Tránsito, desde el 26 de febrero de 1990 hasta el 28 de junio de 1995; que en desarrollo de la relación laboral, el causante fue atacado por una lesión cerebral e

intervenido quirúrgicamente el 26 de junio de 1995 sin resultados satisfactorios, falleciendo dos días después. Agrega que solicitó a la entidad demandada un auxilio de pensión de sobrevivientes, pero no indicó si era por concepto de pensión de jubilación, pensión de aportes o por causa de invalidez, por lo que FAVIDI dictó la resolución No. 070 de 1997 negando la sustitución pensional y en su lugar ordenó pagar el seguro por muerte. Sostiene que posteriormente y para reabrir la vía gubernativa, solicitó el 11 de agosto de 1997 que se decretara el auxilio de pensión por invalidez post mortem a favor de JUVENAL ADRIANO ACOSTA, y a su vez se sustituyera a su favor y de sus hijos menores en forma vitalicia, petición que fue denegada mediante la resolución No. 0105 del 2 de febrero de 1998.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN.

Cita como disposiciones transgredidas los artículos 61 y 62 del decreto 1848 de 1969; 38 de la ley 100 de 1993; 1° de la ley 33 de 1973; 3° de la ley 71 de 1988. Indica que la invalidez que se le presentó al señor ACOSTA GARCÍA en ningún momento fue provocada intencionalmente, sino que se presentó en forma súbita el 13 de mayo de 1995, como aparece demostrado en las boletas de incapacidad; que debido a la gravedad de la enfermedad, fue hospitalizado el 7 de junio de 1995, habiéndose producido su deceso el 28 de junio siguiente; que el

señor ACOSTA GARCÍA adquirió el status de pensionado por invalidez desde el 13 de mayo de ese año, cuando no pudo volver a ejercer ninguna actividad, pues la enfermedad le produjo una pérdida de la capacidad laboral superior al 96%; que la entidad demandada en sus providencias alega que Medicina Ocupacional no le practicó el correspondiente examen médico para dictaminar su grado de invalidez y que por consiguiente no tiene derecho a que se le reconozca la pensión por invalidez. Afirma que en los casos en que hay ausencia de un dictamen médico sobre el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, se está al frente de una duda que debe ser resuelta a favor del trabajador y además se debe presumir, cuando está demostrado que el fallecimiento se produjo por una enfermedad determinada. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las excepciones propuestas por la entidad demandada y declaró la nulidad de las resoluciones demandadas. Como consecuencia de la anterior declaración ordenó al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital reconocer a favor de JUVENAL ADRIANO ACOSTA, la pensión de invalidez post mortem y la consecuente sustitución y pago a favor de la demandante ANA PRISCILA SABOGAL, en su calidad de cónyuge supérstite y madre de los menores FABIAN LEONARDO y MARCELA CECILIA ACOSTA SANDOVAL, a partir del 29 de junio de 1995, tomando como base para la liquidación de la prestación el 75% del último salario devengado por aquél. Manifestó que en el sub lite quedó demostrado que al causante

durante la época en que prestó sus servicios al Distrito como Agente de Tránsito, se le diagnosticó una enfermedad cerebral, que no se probó que la padeciera al momento de su vinculación; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, determinó una pérdida de la capacidad laboral de un 80%, y consideró estructurar la invalidez el 13 de mayo de 1995, teniendo en cuenta las condiciones de afectación del paciente al momento de lo determinado en la historia clínica aportada al expediente para el dictamen. Advirtió que si de acuerdo con la prueba documental, la enfermedad se presentó desde antes del 1° de abril de 1994, es necesario concluir que la normatividad aplicable al caso es la anterior a la expedición de la ley 100 de 1993, sin perjuicio de que hubiera devengado salario hasta el mes de junio de 1995, es decir que la invalidez que presentó el señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA estaba amparada por el decreto 1848 de 1969, que regulaba su situación pensional y en consecuencia la de la demandante. Concluyó que de conformidad con el experticio de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogota y Cundinamarca, el señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA GARCÍA padecía un grado de incapacidad laboral del 80%, desde antes de su deceso, razón por la cual le asistía el derecho a que se le reconociera pensión de invalidez. LA APELACIÓN La entidad demandada manifiesta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá dio una incapacidad por enfermedad común,

mas no por enfermedad profesional, la cual se determinó por la prueba que reposa en la historia clínica de la resonancia magnética; que el concepto de la Junta se emitió el 2 de julio de 2003, 7 años después de la muerte del señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA; que es necesario establecer si la tabla de incapacidad que aplicó el Tribunal con base en lo dispuesto en el decreto 1848 de 1969 es la que se aplicaba para la época en que el señor ACOSTA se desempeñaba como trabajador del Distrito, ya que la misma había sido reemplazada para cuando éste falleció, cuya valoración del 80% corresponde a enfermedad profesional. Alega que para cuando se expidieron las resoluciones acusadas el señor ACOSTA no había sido calificado por el servicio médico de la Caja de Previsión Social Distrital con el fin de que se le hubiera certificado un grado de invalidez superior al 75% para poder acceder a la pensión por invalidez; que la calificación se realizó con base en unos exámenes médicos que nunca fueron puestos en conocimiento de la entidad de previsión social a la cual estaba afiliado el trabajador y que dicha prueba fue realizada con posterioridad al fallecimiento, determinando una incapacidad no real ni física como lo ordena la ley. CONSIDERACIONES Se pretende el reconocimiento de sustitución pensional en favor de la cónyuge supérstite y los hijos menores del señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA GARCIA quien según la demanda, en desarrollo de la relación laboral en el cargo de Agente de Tránsito, Seccional Zonal del Distrito Especial de Santa Fe de Bogotá, sufrió una lesión cerebral severa que lo dejó incapacitado para laborar y

finalmente le causó la muerte. La pensión de invalidez es una prestación que tiene por finalidad proporcionar al trabajador que ha perdido su capacidad física, los medios necesarios para su congrua subsistencia, precisamente por hallarse imposibilitado para laborar. Ello supone entonces que el trabajador viva y por tanto no puede hablarse de pensión de invalidez por muerte, así la muerte sea la máxima invalidez. En caso de fallecimiento de un trabajador la ley contempla diferentes prestaciones e indemnizaciones que corresponden a sus herederos, mas no la sustitución de pensión de invalidez. No obstante, podría suceder que el empleado hubiera perdido su capacidad laboral antes del fallecimiento y que no se le hubiera reconocido la pensión teniendo derecho a ella. Es ese el único caso en el cual los beneficiarios que la ley indica, podrían aspirar a la sustitución. Pero naturalmente es indispensable probar que antes del fallecimiento, el causante se hallaba en imposibilidad física de trabajar. Obra en el plenario lo siguiente: 1º. El señor Juvenal Adriano Acosta García laboró al servicio del Distrito Capital, como Agente de Tránsito, desde el 26 de febrero de 1990 hasta el 28 de junio de 1995 (fl. 33 c.2). 2º. El Tribunal consideró que la enfermedad del causante habría iniciado antes del 1º de abril de 1994, de acuerdo con los certificados de incapacidad concedida al agente de tránsito, obrantes a folios 17 a 21 del c. 3, razonamiento que comparte la Sala y que no fue discutido por la entidad.

3º. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 80%. 4º. La Ley 100 de 1993, empezó a regir para los empleados territoriales el 30 de junio de 1995, ello significa que el régimen prestacional que gobierna su situación no es la Ley 100 de 1993, sino el Decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969. El artículo 23 del Decreto ley 3135 de 1968, prescribe: PENSION DE INVALIDEZ. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%. Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización. El artículo 25 del citado Decreto, señala: “La calificación de invalidez se hará por las autoridades médicas del respectivo organismo obligado al pago de la pensión. Por su parte, el Decreto reglamentario 1848 de 1969, prescribe en los artículos 60, 61 y 62, lo siguiente:

Art. 60. DERECHO A LA PENSION.

Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión

de invalidez a que se refiere este capítulo. Art. 61. DEFINICION. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% de su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se que considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%. Art. 62. CALIFICACION DE LA INCAPACIDAD LABORAL. 1.- La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado que pretenda el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.- En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora…..” De las normas anteriores se colige: 1.- Que el derecho a la pensión de invalidez se adquiere cuando el trabajador ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente, y 2.- Que la calificación de invalidez sólo la hace la autoridad médica respectiva. Ahora bien, para que pueda darse la sustitución de una prestación es menester que la persona fallecida hubiera adquirido ese derecho, ya que no es posible transmitir algo que no se tuvo.

La muerte del señor JUVENAL ADRIANO ACOSTA ocurrió el 28 de junio de 1995, luego de haber sido intervenido quirúrgicamente en razón a la enfermedad cerebral que presentó durante el desempeño de sus servicios. Como bien lo dijo el a quo, no se demostró que cuando ingresó a la entidad padeciera tal deficiencia. Tampoco tiene relevancia que la calificación se hubiera efectuado en el año 2003, pues lo cierto es que la autoridad competente determinó que la incapacidad se estructuró el 13 de mayo de 1995, es decir, antes de la fecha del fallecimiento del empleado. De acuerdo con lo anterior, el estado de invalidez del señor ACOSTA GARCIA se presentó con anterioridad a su muerte y por ende adquirió el derecho a la pensión de invalidez. Es viable, en consecuencia, la sustitución de la misma. Se impone entonces, confirmar la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de trece (13) de agosto de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por ANA PRISCILA SANDOVAL MOLANO, contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI-. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCÍA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA