CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-03702-01(2116-04)-2005

PENSION DE VEJEZ – Se presenta al cumplir 65 años así no tenga los 20 años de servicio / EDAD DE RETIRO FORZOSO – La entidad debe desvincular al empleado que llegue a los 65 años / RENUNCIA AL CARGO – No es óbice para negar la pensión de vejez / EMPLEADO DE LA TERCERA EDAD – Tiene derecho a la pensión de vejez al cumplir 65 años de edad Los Decretos 2400 de 1968 artículo 31, 3135 de 1968 artículo 29, 1848 de 1969 artículo 81 y 1950 de 1973 artículos 119 y 120 permite la desvinculación del servicio por haber llegado el funcionario a la edad de retiro que es de 65 años, otorgándole la posibilidad de pensionarse así no haya tenido la oportunidad de servirle al Estado los 20 años exigidos para la jubilación. Si el legislador estableció la posibilidad de obtener un reconocimiento por el servicio prestado en consideración a la edad del trabajador, no entiende la Sala cómo la Administración mantuvo al demandante en ejercicio de sus funciones aún después de sobrepasar la edad de retiro forzoso. Es obligación de la entidad, una vez que el empleado cumple la edad, proceder a su desvinculación. No sobra advertir que el artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 asigna al servidor público la obligación de informar la novedad pero ello no es óbice para que la administración proceda al retiro del servicio, tan pronto tenga conocimiento de la situación. La Sala no comparte el argumento que tuvo la demandada para negar el reconocimiento de la pensión de vejez, que como el actor presentó renuncia del cargo no podía hacérsele el

reconocimiento de la pensión porque el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969 exige que el empleado sea retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad y no que renuncie al cargo. Olvida la demandada que las condiciones establecidas por la norma son que se trate de persona de escasos recursos, que haya prestado sus servicios a la administración pública y que llegue a la edad de retiro forzoso sin alcanzar el tiempo requerido para la pensión de jubilación. Para estos casos especiales el legislador había establecido una prestación especial por parte del Estado destinada a favorecer o a no dejar desprotegida a la persona de la tercera edad. Por ello no son de recibo interpretaciones sesgadas que el legislador no advirtió para negar un derecho que es evidente. En estas condiciones el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión por vejez y así el proveído impugnado amerita ser confirmado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C. once (11) de agosto de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-1998-03702-01(2116-04)

Actor: GUMERCINDO OLARTE AUTORIDADES DISTRITALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 13 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la

demanda incoada por GUMERCINDO OLARTE contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0591 de 11 de mayo de 1998 y 1020 de 31 de julio de 1998, expedidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Santafe de Bogotá, Favidi (sic), mediante las cuales se le negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por vejez. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al ente demandado reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por vejez, a partir del 18 de mayo de 1995, en cuantía equivalente al 75% del último sueldo devengado, dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios al Estado, así: - Del 11 de junio de 1951 al 20 de noviembre de 1952 como Agente de tránsito motociclista. - Del 22 de noviembre de 1952 al 10 de diciembre de 1954 como conductor de buses adscrito a la Empresa Distrital de Transportes Urbanos. - Del 5 de octubre de 1954 hasta el 1 de junio de 1960 como motociclista adscrito a la Dirección de Tránsito de Bogotá. - Del 29 de junio de 1984 al 22 de junio de 1995 como conductor de Grúa. Durante este lapso fue ascendido al cargo de Agente de Tránsito y posteriormente al de Suboficial.

Laboró para la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá durante 17 años, en once de los cuales se desempeñó en forma continua. El 11 de abril de 1994 recibió una comunicación de la Secretaría de Tránsito y Transporte, en la que le informaban que contaba con 6 meses para diligencia el reconocimiento de la pensión por invalidez debido a que contaba con 71 años de edad. Mediante Resolución No. 00173 de 23 de febrero de 1995 fue retirado del servicio por edad a partir del 1 de marzo de 1995. Para esa fecha desempeñaba el cargo de “Distinguido V A Sección Control Zonal División Control de Operación Unidad de Vigilancia”. Por Resolución No. 00428 de 18 de abril de 1995 la Secretaría decidió, por necesidades del servicio, que el actor siguiera laborando hasta el 30 de junio de 1995. El 27 de marzo de 1995 le solicitó a la Caja de Previsión Social de Bogotá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por vejez. Desde el 1 de enero de 1996 el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá asumió el pago de las pensiones debido a que la Caja de Previsión Social de Bogotá fue liquidada. Dicha sustitución del pago de pensiones al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, se realizó de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1296 de 1994 y 1068 de 1995 emanados del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y 348, 349, 350, 786 y 817 de 1995 de la

Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá. Mediante Resolución No. 0591 de 11 de mayo de 1998 el Fondo de Ahorro y Vivienda, Favidi, le negó el reconocimiento de la pensión por vejez. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición que fue resuelto en forma negativa a través de la Resolución No. 1020 de 31 de julio de 1998. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 4, 5, 46, 53 y 209; Ley 100 de 1993, artículo 36; Decreto 1848 de 1969, artículos 81 y 82, Decreto 2400 de 1968, artículo 31, y Decreto 3135 de 1968, artículo 29. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 192 a 201) Manifestó que dentro del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 no se contempló exceptivamente la supervivencia de la antigua prestación denominada pensión de retiro por vejez (contemplada por los artículos 29 del Decreto Ley 3135 de 1968, 81 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 10 del Decreto Ley 546 de 1971), es decir que no se determinó la ultractividad de estas normas con posterioridad a la vigencia del sistema pensional de la ley 100 de 1993, salvo para los casos de derechos adquiridos, según el inciso 6 del artículo 36 de dicha ley. Por lo anterior, quienes a la vigencia del nuevo sistema pensional, contemplado en la Ley 100 de 1993, 1 de

abril de 1994, no alcanzaren a cumplir los requisitos para ser titulares de la antigua pensión de vejez por retiro ya no podrán reclamarla porque dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se consagró su supervivencia para determinados servidores públicos ni la ultractividad de las normas que la consagraban. Para la fecha en que entró a regir el nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el actor contaba con la edad requerida para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez ya que nació el 5 de enero de 1922, por lo que para sea fecha contaba con 72 años de edad, lo que permite concluir que ya había consolidado su derecho. Respecto del hecho de que el actor siguió laborando después de haber cumplido la edad de retiro forzoso, 65 años de edad, se tiene que las resoluciones de retiro se expidieron con anterioridad a la carta de renuncia, razón por la cual Favidi no puede aducir que le negó el derecho por ese motivo “teniendo en cuenta que existen antecedentes que comprueban que la desvinculación se debió directamente al retiro del cargo y no a la supuesta renuncia. Ahora bien, el exceso en la edad del actor no puede generar la pérdida de su pensión, más aún si la misma administración lo conocía y a pesar de ello resolvió por “la necesidad del servicio” ampliar su fecha de retiro hasta el día 01 de julio de 1995. Por tanto, en virtud de la protección de los derechos mínimos vitales de toda persona y con

mayor razón cuando se trata de la tercera edad y en virtud del principio de favorabilidad el argumento presentado por la entidad demandada no será de recibo de la Sala.”. Como operó el fenómeno de prescripción trienal de las mesadas la liquidación y pago de la pensión se debe hacer a partir del 11 de septiembre de 1994, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 11 de septiembre de 1997, en el porcentaje señalado por el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 284 a 289). Manifestó su inconformidad diciendo que para poder retirar a un servidor público por edad de retiro forzoso se debe adelantar el procedimiento señalado en el artículo 120 del Decreto 1950 de 1973, el cual señala que el empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta. A pesar de la expedición de la resolución de retiro del servicio el demandante presentó renuncia a su cargo, situación que hizo que la administración derogara tácitamente las señaladas por edad de retiro forzoso. Las situaciones administrativas consagradas por la Ley 27 de 1992 señalan la edad de retiro forzoso y la renuncia legalmente aceptada como situaciones excluyentes y no coetáneas así no se puede pensar que el actor renunció para acceder a la pensión por edad de retiro forzoso cuando ambas son causales de retiro del servicio. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la

Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si el señor Gumersindo Olarte tiene derecho a que el Fondo de Ahorro y Vivienda, Favidi, le reconozca y pague una pensión de jubilación por vejez.

ACTOS ACUSADOS

1. Resolución No. 0591 de 11 de mayo de 1998 a través de la cual el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda, Favidi, resolvió la petición presentada por el actor negándole la pensión por vejez (fl.40).

2. Resolución No. 1020 de 31 de julio de 1998, expedida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrtital, Favidi, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0591 de 11 de mayo de 1998 en forma negativa. Argumentó la entidad demandada que si bien el demandante tiene más de 65 años de edad no cumple con uno de los requisitos, como es haber sido desvinculado para hacerse acreedor a la pensión por vejez o retiro forzoso, establecido en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y, además, tampoco ha cotizado un mínimo de 1000 semanas, según lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

No es materia de discusión y fue aceptado por la entidad demandada que el actor laboró para la Secretaria de Tránsito y Trasporte 6741 días (fl. 42) en los períodos comprendidos entre el 22 de noviembre de 1952 y el 18 de diciembre de 1954, del 1 de noviembre de 1954 al 30 de junio de 1960 y del 29 de junio de 1984

al 22 de junio de 1995. LA DESVINCULACION DEL DEMANDANTE Mediante escrito de 22 de mayo de 1995 (fl.54) el señor Olarte presentó renuncia del cargo de Distinguido V A Sección Control Zonal, División Central de Operaciones Unidad de Vigilancia, con el siguiente tenor literal: “Considero cumplido (sic) los requisitos de tiempo de servicio y edad, asi (sic) registrados por la División de Desarrollo de Personal de la Entidad, para acceder al Derecho de Pensión de Jubilación con todo acatamiento me permito presentar a Usted, renuncia del cargo de DISTINGUIDO V A Sección Control Zonal, División Central de Operaciones Unidad de Vigilancia, para que se haga efectiva a partir del 22 del mes de Junio de 1995.”. Mediante Resolución No. 00173 de 23 de febrero de 1995 había sido retirado del servicio por edad pero, dadas las necesidades del servicio, continuó trabajando en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá (fl.8) hasta el 30 de junio de

1995. Por tal motivo, por Resolución No. 00428 de 18 de abril de 1995 (fl. 8) fue modificada la Resolución No. 000173 de 23 de febrero de 1995 en el sentido de retirar por edad al señor Gumersindo Olarte a partir del 1 de julio de 1995, cuando contaba con 71 años de edad.

ENTIDAD QUE RECONOCE LAS PENSIONES A LOS EMPLEADOS DEL DISTRITO CAPITAL El Alcalde Mayor de Santafe de Bogotá (fl. 168) expidió el Decreto No. 349

de 29 de junio de 1995 declarando la insolvencia de la Caja de Previsión Social del Distrito Capital para administrar el Sistema General de Pensiones en razón de que carece de los recursos exigidos por el Decreto Reglamentario 1068 de 23 de junio de 1995 para atender el pago de pensiones. En el artículo 3 estableció que, a partir del 1 de enero de 1996, el Fondo de Pensiones Públicas de Santafe de Bogotá D.C. sustituirá a la Caja de Previsión Social en el pago de pensiones. Por las razones que anteceden el demandante, en su condición de empleado del Distrito, realizó su reclamación contra en Distrito Capital de Santafe de Bogotá y el Fondo de Pensiones Públicas de Santafe de Bogotá. NORMATIVIDAD APLICABLE En la reforma administrativa de 1968 se estableció el retiro por edad y se consagró la correspondiente prestación. El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 prescribe: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleados señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto.”. A su vez el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 establece: “PENSION DE RETIRO POR VEJEZ. A partir de la vigencia del presente decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del

servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento de su último sueldo devengado y un dos por ciento más por cada año de servicios siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.”. El Decreto 1848 de 1969, artículo 81, determina los requisitos para ser beneficiario de la pensión por vejez con el siguiente tenor literal:

“DERECHO A LA PENSIÓN.

1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social.

2. La falta de medios propios para la congrua subsistencia se

demostrará con los siguientes medios probatorios: a. Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b. Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva.

3. Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente.”.

Los artículos 119 y 120 del Decreto 1950 de 1973 preceptúan: “ARTICULO 119. El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la ley de seguridad social y sus reglamentos. ARTICULO 120. El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta. El retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada.”. Esta normatividad permite la desvinculación del servicio por haber llegado el funcionario a la edad de retiro que es de 65 años, otorgándole la posibilidad de pensionarse así no haya tenido la oportunidad de servirle al Estado los 20 años exigidos para la jubilación. Si el legislador estableció la posibilidad de obtener un reconocimiento por el servicio prestado en consideración a la edad del trabajador, no entiende la Sala cómo la Administración mantuvo al demandante en ejercicio de sus funciones aún después de sobrepasar la edad de retiro forzoso. Es obligación de la entidad, una

vez que el empleado cumple la edad, proceder a su desvinculación. No sobra advertir que el artículo 120 del Decreto 1950 de 1973 asigna al servidor público la obligación de informar la novedad pero ello no es óbice para que la administración proceda al retiro del servicio, tan pronto tenga conocimiento de la situación. La Sala no comparte el argumento que tuvo la demandada para negar el reconocimiento de la pensión de vejez, que como el actor presentó renuncia del cargo no podía hacérsele el reconocimiento de la pensión porque el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969 exige que el empleado sea retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad y no que renuncie al cargo. Olvida la demandada que las condiciones establecidas por la norma son que se trate de persona de escasos recursos, que haya prestado sus servicios a la administración pública y que llegue a la edad de retiro forzoso sin alcanzar el tiempo requerido para la pensión de jubilación. Para estos casos especiales el legislador había establecido una prestación especial por parte del Estado destinada a favorecer o a no dejar desprotegida a la persona de la tercera edad. Por ello no son de recibo interpretaciones sesgadas que el legislador no advirtió para negar un derecho que es evidente. En estas condiciones el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión por vejez y así el proveído impugnado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

Confírmase la sentencia de 13 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por GUMERCINDO OLARTE contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria