CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-03861-01(3555-04)-2006

SUSPENSION DE PAGO DE MESADAS PENSIONALES - Tiene derecho al reconocimiento de indexación / INDEXACION POR NO PAGO DE MESADAS PENSIONALES - Forma de resarcir perjuicios causados por suspensión en el pago / PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALES - No procede por cuanto la culpa es de la administración El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Oficio 320-0030169 de agosto 28 de 1998, suscrito por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega una reclamación a la demandante. Se determinará si, por haberse suspendido el pago de las mesadas pensionales a partir del 7 de febrero de 1989 y restablecido su pago el 18 de mayo de 1998 - con efectos retroactivos al momento de la suspensión -, hay lugar al reconocimiento de intereses, a la indexación de dichas sumas y al pago de perjuicios morales. Como lo ha reiterado esta Sala, el ajuste de valor autorizado por la ley, obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país que, en tratándose de servidores del Estado, disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer en casos como el presente la indexación es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. De lo anterior se infiere que a la demandante se le reconoció pensión de beneficiarios por sustitución desde el 5 de marzo de 1985 y se le cancelaron las mesadas

pensionales a partir de esta fecha y hasta cuando fue suspendido su pago el 7 de febrero de 1989, restableciéndose el pago sólo hasta el 18 de mayo de 1998, sin que durante este último período de interrupción se le haya reconocido suma alguna por concepto de actualización de valores ni intereses por mora en su pago, a pesar de haber transcurrido más de nueve (9) años sin percibir efectivamente dicha prestación social. A juicio de esta Sala, la demandante no sólo tenía el derecho a recibir en forma completa y efectiva el pago de los dineros que por concepto de pensión se le adeudaban sino que además, dicha suma debía representar un valor actual, pues lo contrario afectaría su capacidad económica y el poder adquisitivo de las sumas reconocidas. En cuanto a la prescripción del derecho, esta Sala comparte la tesis expresada por el apelante, en el sentido de no aplicarse dicho fenómeno jurídico a este particular caso, en tanto la inactividad no puede acreditarse a la demandante, sino a las diferentes decisiones adoptadas por las autoridades administrativa y judicial. Sólo hasta el 9 de febrero de 1998 , cuando se expidió la Resolución 0088, la actora conoció sobre la decisión de restablecer el pago de su pensión de beneficiaria, pero sin que allí se ordenara la actualización de las sumas reconocidas, por lo que le resultaba imposible ejercer con anterioridad a esa fecha un derecho de petición en ese sentido, surgiendo así el derecho a solicitar el ajuste de tales valores a partir de ese momento, es decir, cuando la obligación se hizo exigible.

RETARDO EN EL PAGO OPORTUNO DE MESADAS PENSIONALES - Da lugar

a pago de interés por mora / INTERES POR MORA - Respecto al retraso o no cancelación oportuna de obligaciones pensionales / INTERES POR MORA EN RETRASO DE PAGO DE MESADAS PENSIONALES - El presunto retraso en el pago cuando no es por conducta omisiva de la administración no obliga a pagar interés / INTERES POR MORA - No procede por no ser culpa de la administración el retraso al pago de mesada pensional Si una entidad de previsión social se retrasa o no cancela oportunamente las mesadas pensionales, a pesar de estar obligada a ello, se verá avocada a reconocer y pagar una indemnización moratoria, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues su infundada tardanza hace viable dicho reconocimiento económico. Ahora, si bien pueden aducirse causas que justifiquen una demora en la respuesta, éstas han de ser, además de reales y objetivas, comprensibles dentro de una administración pública que se presenta en forma diligente. Tales circunstancias, deben ser expresadas al administrado en forma oportuna. Las trabas administrativas o el mero descuido en el impulso del procedimiento gubernativo, resultan claramente inadmisibles frente a postulados y principios constitucionales que direccionan la función administrativa (artículo 209), las que no justifican, en manera siquiera alguna, el comportamiento pasivo de las autoridades. En este caso, no se ordenará el reconocimiento de intereses por mora, pues advierte esta Sala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares obró de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del Decreto-ley 089 de 1984,

norma que se encontraba vigente en ese momento y que autorizaba suspender el pago de mesadas pensionales ante la ocurrencia de una controversia de esta naturaleza. De ahí, que fuera necesario esperar el pronunciamiento del juez contencioso administrativo, quien definiría el derecho sustancial, como en este caso con la sentencia del 17 de julio de 1997 de esta subsección. Lo que significa que el presunto retraso en el pago de las mesadas pensionales no es consecuencia de una conducta omisiva de la administración, la cual encuentra plena justificación en los hechos antes narrados. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR VIA DE ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Deben demostrarse dentro del proceso mediante prueba idónea / PERJUICIOS MORALES - No procede su reconocimiento por cuanto la suspensión de la mesada no fue culpa de la administración Si bien se ha aceptado el reconocimiento de perjuicios morales por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales perjuicios deben demostrarse dentro del proceso, esto es, mediante prueba idónea que permita al juez inferir, sin mayores elucubraciones, que se ha causado un daño con la decisión de la administración. En el caso examinado, no procede el reconocimiento de perjuicios morales pedidos en la demanda. En efecto, establecido como está, que la entidad demandada no incurrió en una conducta reprochable que ameritaba sanción por su decisión de suspender el pago de las mesadas pensionales, no puede haber lugar al resarcimientos de perjuicios. Además, la prueba testimonial no da cuenta de perjuicio alguno que se le haya

causado a la demandante con la actuación administrativa adelantada por la accionada y su simple dicho no tiene soporte probatorio alguno en el plenario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero del dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-03861-01(3555-04)

Actor: ALICIA BAUTISTA ANDRADE Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia 27 de noviembre de 2003, proferida por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Alicia Bautista Andrade solicitó la nulidad del Oficio 320-0030169 de agosto 28 de 1998, suscrito por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega una reclamación pensional. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a la accionada a reajustar las mesadas pensionales entre febrero de 1989 y mayo de 1998, con base en el I.P.C., entre el momento en que se hizo exigible cada mesada y hasta cuando pagaron en forma real y efectiva; asimismo, al pago de los intereses de mora conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a reconocer daños

morales en la suma de 2000 gramos.

HECHOS: Pueden resumirse así: 1) Mediante resolución 0271 de 1986, se reconoció pensión de beneficiaria a la actora, en condición de viuda del Sargento Alejo Leguizamón Mora. 2) La señora Aída Luz Leguizamón Forero (hija del pensionado) presentó demanda ante esta jurisdicción a fin de obtener el reconocimiento pensional, por lo que la entidad resolvió suspender el pago de la pensión a partir de 1988; y como el juez contencioso negó las pretensiones (sentencia de julio 17/97), la Caja ordenó restablecer su pago el 9 de febrero de 1998

(Res. 0088), ordenando cancelar las mesadas dejadas de pagar desde el 7 de febrero de 1989. 3) Las mesadas atrasadas se cancelaron el 18 de mayo de 1998 (cheque 0025417), por la suma de $40’442.579, según estado de cuenta que registra mes a mes las causadas a partir de marzo de 1989 y hasta abril de 1998, pero sin reconocer el I.P.C. ni los intereses moratorios. 4) En consideración a lo anterior, presentó un derecho de petición en agosto 28 de 1998, a fin de que se reconociera lo dejado de pagar pero la entidad estimó que no estaba obligado a hacerlo por cuanto dicho pago debía provenir de una condena. 5) En estos casos, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido la actualización y pago de intereses, aún más cuando la suspensión del pago se hace con fundamento en la existencia de un litigio suscitado ente la hija y la esposa del pensionado fallecido, sustentado en una norma interna que

fue declarada inconstitucional. 6) El no pago de las mesadas en tiempo genera un enriquecimiento ilegal para la entidad, pues durante ese tiempo las mesadas no obtuvieron un rendimiento y por el contrario una devaluación, por lo que no es justa la determinación de la administración. Como disposiciones violadas se citaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 85 y 178 del C.C.A.; 1617 del Código de Comercio; 884 del C. de P.C.; 141 y 191 de la Ley 100 de 1993. Fundamentalmente alegó que el hecho de pagarse en forma tardía las mesadas pensionales genera una responsabilidad económica para el Estado a favor del pensionado, situación que debe ser restablecida con la actualización de los valores reconocidos por ese concepto y el pago de intereses de mora. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.

Dijo: A pesar de no existir norma que ordene el ajuste pensional, en este caso es evidente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde que se suspendió el pago de la pensión - febrero 9 de 1989 - hasta que se restableció de nuevo - abril de 1998 -. Ignorar esta situación, expresó, es desconocer principios y valores constitucionales, los cuales señalan que, ante la ausencia de norma expresa, la decisión que se adopte no puede contrariar el orden justo. Que la indexación es una medida excepcional que se toma como una respuesta al fenómeno de la inflación, con lo cual se pretende revalorizar las obligaciones dinerarias, a fin de poner en equilibrio la ecuación económica.

En cuanto a los intereses por mora, consideró que ellos se causan cuando la entidad no paga oportunamente las mesadas pensionales, lo cual no ocurrió en este caso porque se le cancelaron el 18 de mayo de 1998; y que dicha reclamación estaría compensada con el reconocimiento de la indexación. Y con respecto a los daños morales señaló que éstos no estaban probados. LA APELACIÓN Inconforme parcialmente con la decisión de primera instancia la parte actora la apeló. En su concepto, la indexación no puede negarse con fundamento en lo normado en el artículo 178 del C.C.A., no solo por no ser producto de una sentencia sino porque la entidad decidió unilateralmente revocar el pago de la pensión; que dicha indexación debe reconocerse, conforme a los hechos que se han presentado en este caso, por todo el tiempo y no a partir del 31 de julio de 1995; que al suspenderse el pago, a pesar de existir un acto ejecutoriado y en firme, se le causó un perjuicio irreparable al no percibir en tiempo las mesadas, lo que genera el reconocimiento de la indexación y de los intereses de mora; y que está probado, mediante prueba testimonial, los perjuicios morales causados. ALEGATOS Intervinieron en esta oportunidad las partes. La parte actora insistió en el reconocimiento de la indexación desde el momento en que la entidad dejó de pagarle la mesada pensional, sin que haya lugar a aplicar la prescripción, además en los intereses moratorios. La apoderada judicial de la entidad, tras referirse a los hechos que dieron lugar a esta controversia y de citar algunas normas que gobiernan el régimen prestacional

de los miembros de la fuerzas militares, señaló que la entidad tenía facultad para suspender el pago de la mesada pensional ante la controversia que se presentaba entre cónyuge e hija del pensionado; que el ajuste del valor de que trata el art. 178 del C.C.A. sólo se efectúa en caso de liquidación de condena en virtud de sentencia judicial, lo que no ocurrió en este asunto porque la actora no inició demanda; que los actos de suspensión de pago no han sido demandados y por tanto gozan de presunción de legalidad; que para ser indemnizado un daño éste debe ser antijurídico, cierto y concreto, lo que no está probado en este proceso; que no existió retardo en el pago de la prestación sino que ello obedeció a la suspensión por el citado litigio; que la resolución que ordenó restablecer el pago no ha sido demandada, lo que conlleva a una ineptitud de la demanda por falta de unidad jurídica, además de encontrarse caducada la acción respecto de este acto; y que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda debe observarse el fenómeno de la prescripción del derecho. Procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Oficio 320-0030169 de agosto 28 de 1998, suscrito por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega una reclamación a la señora Alicia Bautista Andrade. Se determinará si, por haberse suspendido el pago de las mesadas pensionales a partir del 7 de febrero de 1989 y restablecido su pago el 18 de mayo de 1998 - con

efectos retroactivos al momento de la suspensión -, hay lugar al reconocimiento de intereses, a la indexación de dichas sumas y al pago de perjuicios morales.

- DE LA INDEXACIÓN.

Como lo ha reiterado esta Sala, el ajuste de valor autorizado por la ley, obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país que, en tratándose de servidores del Estado, disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer en casos como el presente la indexación es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta. Actualizar las mesadas pensionales causadas, es la única forma de resarcir el perjuicio que se causa por la suspensión de su pago. Con ello se enfrenta la devaluación, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real que es el equivalente al perjuicio recibido. Obra en el expediente copia de la siguiente documentación: - Resolución No.0271 de marzo 17 de 1986, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció pensión de beneficiarios a favor de la señora Alicia Bautista Andrade, a partir del 5 de marzo de 1985 (fls. 59-62 C.2), decisión que fue confirmada con la Resolución No.0309 de marzo 30 de 1987 (fls. 90 - 93 C. 2). - Resolución No.2336 de noviembre 25 de 1988, por la cual se suspendió el pago de la pensión de beneficiarios otorgada a la demandante, en

cumplimiento del artículo 225 del Decreto-ley 089 de 1984 y dada la controversia ante la jurisdicción contenciosa administrativa suscitada por Aída Luz Leguizamón Forero -hija del causante- (fls. 122-123 C.2), la cual fue confirmada con la Resolución No.107 de enero 25 de 1989 (fls. 128-130 C.2). - Resolución No.0088 de febrero 9 de 1998, por la cual se resolvió: “Restablecer a partir del 7 de Febrero de 1989 el pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero (r) del Ejército ALEJO LEGUIZAMON MORA a la señora ALICIA BAUTISTA DE LEGUIZAMON identificada con la Cédula de Ciudadanía No.20.046.761 de Bogotá, con fundamento en la sentencia de fecha 17 de Julio de 1997 ...” (fls. 5-7 c. ppal.). - Estado de Cuenta por asignaciones de retiro no cobradas que registra, mes a mes, las mesadas pensionales causadas desde marzo de 1989 y hasta abril de 1998, por valor de $40’442.579 (fl. 8); suma ésta pagada el 18 de mayo de 1998, según Cheque No.0025417 del Banco Ganadero (fl. 9). De lo anterior se infiere que a la demandante se le reconoció pensión de beneficiarios por sustitución desde el 5 de marzo de 1985 y se le cancelaron las mesadas pensionales a partir de esta fecha y hasta cuando fue suspendido su pago el 7 de febrero de 1989, restableciéndose el pago sólo hasta el 18 de mayo

de 1998, sin que durante este último período de interrupción se le haya reconocido suma alguna por concepto de actualización de valores ni intereses por mora en su pago, a pesar de haber transcurrido más de nueve (9) años sin percibir efectivamente dicha prestación social. A juicio de esta Sala, la demandante no sólo tenía el derecho a recibir en forma completa y efectiva el pago de los dineros que por concepto de pensión se le adeudaban sino que además, dicha suma debía representar un valor actual, pues lo contrario afectaría su capacidad económica y el poder adquisitivo de las sumas reconocidas. En cuanto a la prescripción del derecho, esta Sala comparte la tesis expresada por el apelante, en el sentido de no aplicarse dicho fenómeno jurídico a este particular caso, en tanto la inactividad no puede acreditarse a la demandante, sino a las diferentes decisiones adoptadas por las autoridades administrativa y judicial. Sólo hasta el 9 de febrero de 1998 , cuando se expidió la Resolución 0088, la actora conoció sobre la decisión de restablecer el pago de su pensión de beneficiaria, pero sin que allí se ordenara la actualización de las sumas reconocidas, por lo que le resultaba imposible ejercer con anterioridad a esa fecha un derecho de petición en ese sentido, surgiendo así el derecho a solicitar el ajuste de tales valores a partir de ese momento, es decir, cuando la obligación se hizo exigible. En esas condiciones, resulta procedente ordenar que se actualice el valor de las mesadas pensionales, conforme al I.P.C., causadas entre el 7 de febrero de 1989 y el 18 de abril de 1998, según estado de cuenta “por asignaciones de retiro no

cobradas” que obra a folio 8 del expediente. En tal caso, se modificará la sentencia del Tribunal Administrativo, en ese sólo sentido.

- DE LOS INTERESES DE MORA.

Si una entidad de previsión social se retrasa o no cancela oportunamente las mesadas pensionales, a pesar de estar obligada a ello, se verá avocada a reconocer y pagar una indemnización moratoria, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 19931, pues su infundada tardanza hace viable dicho reconocimiento económico. Ahora, si bien pueden aducirse causas que justifiquen una demora en la respuesta, éstas han de ser, además de reales y objetivas, comprensibles dentro de una administración pública que se presenta en forma diligente. Tales circunstancias, deben ser expresadas al administrado en forma oportuna. Las trabas administrativas o el mero descuido en el impulso del procedimiento gubernativo, resultan claramente inadmisibles frente a postulados y principios constitucionales que direccionan la función administrativa (artículo 209), las que no justifican, en manera siquiera alguna, el comportamiento pasivo de las autoridades. En este caso, no se ordenará el reconocimiento de intereses por mora, pues advierte esta Sala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares obró de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del Decreto-ley 089 de 1984, norma que se encontraba vigente en ese momento y que autorizaba suspender el pago de mesadas pensionales ante la ocurrencia de una controversia de esta naturaleza. De ahí, que fuera necesario esperar el pronunciamiento del juez contencioso

administrativo, quien definiría el derecho sustancial, como en este caso con la sentencia del 17 de julio de 1997 de esta subsección. Lo que significa que el presunto retraso en el pago de las mesadas pensionales no es consecuencia de una conducta omisiva de la administración, la cual encuentra plena justificación en los hechos antes narrados.

- DE LOS PERJUICIOS MORALES.

Si bien se ha aceptado el reconocimiento de perjuicios morales por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que tales perjuicios deben 1 Dispone esta norma: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.”. demostrarse dentro del proceso, esto es, mediante prueba idónea que permita al juez inferir, sin mayores elucubraciones, que se ha causado un daño con la decisión de la administración. En el caso examinado, no procede el reconocimiento de perjuicios morales pedidos en la demanda. En efecto, establecido como está, que la entidad demandada no incurrió en una conducta reprochable que ameritaba sanción por su decisión de suspender el pago de las mesadas pensionales, no puede haber lugar al resarcimientos de perjuicios. Además, la prueba testimonial que obra a folios 92 a 94 no da cuenta de perjuicio alguno que se le haya causado a la demandante con la actuación administrativa adelantada por la accionada y su

simple dicho no tiene soporte probatorio alguno en el plenario. Finalmente se dirá que no era necesario demandar, asimismo, la resolución que ordenó restablecer el pago, y mucho menos podía predicarse el fenómeno de caducidad respecto de este acto, pues se trataba de decisiones que bien pueden impugnarse en forma individual, sin que exista una necesaria conexidad entre ellas. Así las cosas, se accederá parcialmente a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la demandante en el recurso de apelación, conforme a lo antes anunciado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 2003, dentro del proceso promovido por la señora Alicia Bautista Andrade contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, excepto el numeral segundo.

En su lugar se dispone: A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagar a la señora Alicia Bautista Andrade el valor del ajuste de las mesadas pensionales, conforme al I.P.C., causadas entre el 7 de febrero de 1989 y el 18 de abril de 1998.

Se adiciona para decir: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta sentencia. Cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la

fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc