CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-04099-01(3437-04)-2007

PENSION DE JUBILACION – Reajuste por inclusión de un número mayor de horas laboradas como médico docente asistencial. Improcedencia / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – Vulneración por superar el máximo de la jornada diaria La normatividad aplicable al caso del actor es el Decreto 1651 de 1977, por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales, pues su vinculación con dicho Instituto data del 24 de noviembre de 1980, es decir, que para ese momento se encontraba vigente el literal a) del artículo 21 ibidem, que establecía como requisito para desempeñar el cargo no ocupar otro remunerado por el Tesoro Público y cuya jornada diaria, sumada, exceda de ocho horas, salvo la actividad docente. Pese a lo dispuesto en la normatividad anterior, el actor tomó posesión del cargo de médico cirujano para el que fue nombrado mediante Resolución 049 de 28 de enero de 1982, proferida por la Caja de Previsión de Bogotá, completando 12 horas diarias laboradas, jornada que supera lo permitido por el artículo 21 del Decreto 1651 de 1977. La excepción que consagra el artículo en cita para superar la jornada laboral de 8 horas es sólo la referente a la actividad docente, que para el caso no es aplicable, pues quedó probado en el plenario que tanto en el Instituto de Seguro Social como en la Caja de Previsión Social Distrital el actor desempeñó el cargo de médico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-1998-04099-01(3437-04)

Actor: LUIS HUMBERTO PACHECO CLARO

Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL – FAVIDI AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 18 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se declaró inhibido para pronunciarse de fondo.

LA DEMANDA Estuvo en caminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1105 de 3 de abril de 1997, artículo 1, en cuanto fijó la cuantía de la pensión de jubilación en $1.574.813 para que en su lugar se aumente a la suma de $2.041.266, a partir del 1 de enero de 1996, fecha en que reunió los requisitos exigidos por ley para ser pensionado, y 1165 de 3 de septiembre de 1998, que negó el reajuste de la pensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reajustar anualmente el monto de la pensión en la cuantía establecida en la ley, pagarle los ajustes de que trata el artículo 178 del C.C.A., los intereses

comerciales y moratorios contemplados en el artículo 177 ibidem y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. En cumplimiento del auto de 25 de marzo de 1999, el apoderado del demandante corrigió la demanda (fl. 78) en el sentido de indicar que los actos demandados son las Resoluciones Nos. 1105 de 3 de abril de 1997, artículo 1, en cuanto fijó la cuantía de la pensión de jubilación en $1.574.813 para que en su lugar se aumente a la suma de $2.041.266, a partir del 1 de enero de 1996, fecha en que reunió los requisitos exigidos por ley para ser pensionado, y 848 de 30 de junio de 1998, que negó el reajuste de la pensión teniendo en cuenta que el actor laboró 12 horas diarias y no 8. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor laboró como médico en diferentes entidades del orden nacional y territorial del 1 de enero de 1967 al 31 de agosto de 1995. Mediante Resolución No. 1105 de 30 de abril de 1997 Favidi le reconoció una pensión vitalicia de jubilación por haber reunido los requisitos exigidos por la ley para hacerse acreedor de la prestación. El 31 de marzo de 1998, solicitó el reajuste de la pensión con el fin de que se aumentara la cuantía de la mesada a la suma de $2.041.266, que resulta de incluir 12 horas diarias laboradas y no 8 como se tuvo en cuenta al momento del reconocimiento. Las doce horas diarias resultan de sumar las laboradas en la Clínica San Pedro

Clavér (ISS) que fueron certificadas por el Jefe de Recursos Humanos para efectos de pensión determinando que el actor laboró 8 horas diarias durante el período comprendido entre el 24 de noviembre de 1980 y el 31 de diciembre de 1995, y las 4 horas diarias laboradas para la Caja de Previsión Distrital de Santa Fe de Bogotá que también fueron certificadas. Mediante Resolución No. 848 de 30 de junio 30 de 1998 Favidi negó el reajuste de la pensión argumentando que al actor le es aplicable el Decreto 1651 de 1977, según el cual el personal “asistencial” no puede tener otro cargo remunerado por el Tesoro y la jornada sumada no puede exceder 8 horas diarias. Por lo anterior, mediante oficio de 12 de agosto de 1998, el actor remitió a la entidad demandada copia de la certificación expedida por el Director de la Clínica Hospital Fray Bartolomé de las Casas, anexada a la investigación disciplinaria de la cual fue absuelto, en la que consta que el señor Pacheco Claro se desempeñó en esa institución como “docente asistencial” pudiendo laborar 12 horas diarias. Por Resolución No. 1165 de 3 de septiembre de 1998, Favidi desató en forma negativa el recurso de reposición interpuesto. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 122, 123 inciso 2, 150 y 209; artículo 129 del Decreto Extraordinario 1421 de 1993, artículo 12 de la ley 4 de

1992, artículos 193, 288, 289 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1651 de 1977 y Ley 269 de 1996. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Casanare, declaró de oficio la excepción de inepta demandada y se inhibió para pronunciarse de fondo (fls. 221 a 228). Manifestó que al ser la Resolución 848 de del 30 de junio de 1998, la que decidió la solicitud de reliquidación del monto pensional esta debía ser demandada junto con las que resolvieron posteriormente los recurso interpuestos por ser ellos los actos definitivos, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 138 del C.C.A. Lo correcto era demandar los actos definitivos que se produjeron como consecuencia de la petición de reajuste, es decir, las Resoluciones Nos 1105 de 30 de abril de 1997 y 848 de 30 de junio de 1998, pero en este caso el apoderado del actor se limitó a demandar el acto de reconocimiento pensional y el que “resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra la Resolución No. 848” por lo que, en el evento de que las pretensiones del actor sean favorables, el fallo sería imposible de cumplir. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fls. 268 a 278). Manifestó su inconformidad diciendo que el Tribunal Administrativo de Casanare no tuvo en cuenta que en escrito de 23 de abril de 1999 corrigió la demanda incluyendo como acto demandado la Resolución 1165 de septiembre 3 de 1998 por medio de la cual la entidad negó reponer la Resolución No 848 de 1998.

Tanto la entidad demandada como el Tribunal omitieron el estudio del documento público suscrito por la Dra. Esperanza Duarte Franco, SubGerente de la Caja de Previsión Distrital, en el que consta que el actor cumplió a cabalidad su horario y el trabajo de docente asistencial. Los médicos docentes asistenciales de clínicas u hospitales son aquellos que orientan al estudiantado de manera personal en la rotación de los pacientes dependiendo del resultado del examen médico, análisis de la historia clínica, diagnóstico, etc. El Tribunal omitió dar aplicación al artículo 2 de la Ley 269 de 1996, que reguló parcialmente el artículo 28 de la Constitución Política, que prescribe “Las jornadas de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistenciales (sic) en las entidades prestadoras de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de sesenta y seis horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor Luis Humberto Pacheco Claro tiene derecho a que Favidi, hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, le reliquide la pensión de jubilación por aportes incluyendo para el efecto 12 horas diarias laboradas en calidad de médico docente asistencial. Cuestión Previa Frente a la declaratoria de ineptitud sustancial de la demanda declarada por el Tribunal Administrativo de Casanare al momento del fallo, dirá la Sala que la

misma no procede por las siguientes razones: En la demanda el actor solicitó la nulidad de las Resoluciones No. 1105 de 3 de abril de 1997, artículo 1, que reconoció la pensión de jubilación a favor del actor en cuantía de $1.574.813 y 1165 de 3 de septiembre de 1998, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 848 de 30 de junio de 1998 que negó el reajuste de la pensión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 25 de marzo de 1999 (fl. 77) ordenó la corrección de la demanda con el fin de que se demandaran todos los actos administrativos en la forma como los dispone el artículo 138 del C.C.A. En cumplimiento de lo anterior el apoderado del actor procedió a corregir la demanda solicitando la nulidad de las Resoluciones Nos. 1105 de 3 de abril de 1997, artículo 1, que reconoció la pensión de jubilación y 848 de 30 de junio de 1998 que negó el reajuste de la pensión (fl. 78). Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 3 de agosto de 1999, admitió la demanda por reunir los requisitos legales. Al haberse admitido la demanda se entiende que la falencia cometida al momento de su presentación quedó subsanada en la corrección de la misma pues se incluyó el acto omitido en el escrito inicial. En aras del derecho sustancial, la demanda y su corrección son complementarios y deben ser tenidos como uno sólo cuerpo, en el que figuran como demandados

tanto el acto definitivo como el que resolvió el recurso de reposición interpuesto en vía gubernativa, tal como lo prescribe el artículo 138 del C.C.A. Por lo expuesto la sentencia apelada deberá ser revocada y a continuación procederá la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto, en el siguiente orden: Actos acusados

1. Resolución No. 1105 de 30 de abril de 1997 (fl. 2) proferida por el Fondo de Pensiones Públicas de Santafe de Bogotá, Favidi, que reconoció al actor una pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, en cuantía de $1.574.813, a partir del 1 de enero de 1996.

2. Resolución No. 848 de 30 de junio de 1998 (fl. 54) por medio de la cual el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, Gerente de Favidi, resolvió en forma negativa la petición de reliquidación pensional argumentando que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1651 de 1977 no es posible que el personal asistencial desempeñe otro cargo remunerado por el Tesoro cuya jornada diaria sumada exceda de 8 horas diarias, salvo la actividad docente.

3. Resolución No. 1165 de 3 de septiembre de 1998 (fl. 80) que resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior.

De lo probado en el proceso A través de la Resolución No. 049 de 28 de enero de 1982, proferida por el

Gerente de la Caja de Previsión Social de Bogota, el señor Luis Humberto Pacheco Claro fue nombrado en el cargo de médico cirujano diurno de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, con cuatro horas diarias de trabajo, posesionándose el 8 de febrero del mismo año (fls. 167 y 168). Mediante Resolución No. 1105 de 30 de abril de 1997, Favidi reconoció a favor del actor una pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. Teniendo en cuenta la Convención Colectiva celebrada entre la Caja de Previsión Social del Distrito y Sintracade el 25 de abril de 1995, la prestación fue reconocida a partir de los 50 años de edad. Las cuotas partes fueron distribuidas entre el Hospital Militar Central, el ISS (como patrono y asegurador) y el Fondo de Pensiones Públicas (fl. 2). El Hospital Militar aceptó la cuota parte asignada a partir del 1 de enero de 1996 mientras que el ISS la objetó por no haber cumplido el peticionario el requisito de la edad establecido en la Ley 71 de 1988, por lo que la Caja de Previsión asumió esa cuota parte hasta que el beneficiario cumpla los 60 años de edad. A folio 74 del cuaderno No. 2, obra la relación de salarios hecha por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Clínica San Pedro Claver, ISS, en la que consta que el actor desempeñó el cargo de médico general en dicha institución desde el 24 de noviembre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1995 (fl.

75 cuaderno 2), en jornadas de 8 horas diarias. Con la certificación expedida el 3 de junio de 2003 por la Subdirectora de Proyectos Especiales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Hacienda, quedó acreditado que el señor Luis Humberto Pacheco Claro prestó sus servicios en esa entidad como profesional XI médico en jornadas de 4 horas desde el 23 de julio de 1981 en forma interrumpida y en propiedad a partir del 28 de enero de

1982. Mediante Resolución No. 10292 de 29 de diciembre de 1995, le fue aceptada la renuncia a partir del 31 de diciembre de 1995 (fl. 164).

Análisis de la Sala Si bien es cierto en la presente acción no fue discutido el hecho de que el actor, como empleado público, fue beneficiado con las disposiciones de una Convención Colectiva, es del caso precisar que para este tipo de servidores públicos el derecho consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política para constituir sindicatos está limitado por el artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo por lo que dentro de sus potestades o facultades no se encuentra la de negociar colectivamente sus condiciones laborales. La razón que sustenta la limitación es que la relación o vinculación de los empleados públicos es de carácter legal y reglamentario, es decir, que las condiciones de ingreso, ascenso y retiro, su asignación mensual y prestaciones sociales están determinadas expresamente en la Ley y en los reglamentos. Hecha la aclaración anterior, la Sala, teniendo en cuenta que el acto de reconocimiento pensional fue atacado sólo en cuanto omitió incluir dentro de la

liquidación las cuatro horas adicionales laboradas por el actor como médico de la Caja de Previsión Social Distrital para un total de 12 horas, sólo estudiará la normatividad relativa a la dualidad de cargos. El artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, preceptúa: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresa o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a. Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b. Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c. Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no excedan de mil doscientos pesos mensuales ($1.200,oo); d. Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las fuerzas armadas. Parágrafo. Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas.”. La norma anterior fue derogada tácitamente por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que prescribe: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte

mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Por su parte, el Decreto 1651 de 1977, “Por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales”, en su artículo 21 dispone: “De los requisitos adicionales para ejercer cargos asistenciales. Además del lleno de los requisitos a que se refiere el artículo anterior quienes vayan a ejercer un cargo asistencial deberán reunir los siguientes: a. No desempeñar otro cargo remunerado por el Tesoro y cuya jornada diaria, sumada a la del que aspira a ejercer, exceda de ocho horas, salvo la actividad docente;…”.

Y el inciso final reza: “…las personas que al ingresar al servicio estuvieran

desempeñando otro cargo público, deberán surtir un trámite de comprobación de jornadas y horarios con arreglo a la reglamentación que expida el Gobierno. Igual trámite cumplirán quienes estuvieren vinculados al Instituto y fueren llamados a desempeñar otro cargo público.”. De lo anterior se tiene que la normatividad aplicable al caso del actor es el Decreto 1651 de 1977, por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales, pues su vinculación con dicho Instituto data del 24 de noviembre de 1980, es decir, que para ese momento se encontraba vigente el literal a) del artículo 21 ibidem, que establecía como requisito para desempeñar el cargo no ocupar otro remunerado por el Tesoro Público y cuya jornada diaria, sumada, exceda de ocho horas, salvo la actividad docente. Pese a lo dispuesto en la normatividad anterior, el actor tomó posesión del cargo de médico cirujano para el que fue nombrado mediante Resolución 049 de 28 de enero de 1982, proferida por la Caja de Previsión de Bogotá, completando 12 horas diarias laboradas, jornada que supera lo permitido por el artículo 21 del Decreto 1651 de 1977. La excepción que consagra el artículo en cita para superar la jornada laboral de 8 horas es sólo la referente a la actividad docente, que para el caso no es aplicable, pues quedó probado en el plenario que tanto en el Instituto de Seguro Social como en la Caja de Previsión Social Distrital el actor desempeñó el cargo de

médico. Vale la pena aclarar que al revisar la resolución de reconocimiento pensional se encontró que para efectos del tiempo de servicio se incluyó el laborado simultáneamente en el ISS y en la Caja de Previsión del Distrito, y en la liquidación se computaron los factores salariales devengados en cada una de las entidades (fl. 4), aunque, de conformidad con lo expuesto, tal reconocimiento no era procedente. En estas condiciones la providencia apelada que declaró de oficio la excepción de inepta demandada y se inhibió para pronunciarse de fondo será revocada para en su lugar negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 8 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se declaró inhibido para pronunciarse de fondo.

En su lugar se dispone: Niéganse las súplicas de la demanda incoada por LUIS HUMBERTO PACHECO

CLARO contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi. Acéptese la renuncia del poder presentada por el apoderado de la entidad demandada doctor CARLOS HERNAN RODRIGUEZ ACHURY, visible a folio 294. Por Secretaría notifíquese dicha renuncia a la parte demandada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ