CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-04141-01(0992-05)-2008

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / DESVIACIÓN DE PODER – Noción / DESVIACIÓN DE PODER – Carga de la prueba Estima el apoderado del demandante que el acto administrativo está viciado de desviación de poder pues los motivos reales de la desvinculación fueron los de habérsele inculpado de la sustracción de una caja de seguetas que apareció en su lócker, sin darle la oportunidad de demostrar que él no las había tomado. Se declaró insubsistente su nombramiento sin seguírsele un proceso disciplinario. La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del fin o del elemento teleológico del acto administrativo. En los actos discrecionales, como el acusado en la presente contención, ese elemento gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo). (…). Quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar de manera indubitable que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos ajenos a la moral administrativa. En el caso estudiado, como se vio, no hay prueba alguna que permita inferir que el acto acusado hubiera sido expedido por móviles ocultos o caprichosos. Los testigos refieren que hubo rumores de que al actor se le retiró por la pérdida de una caja de seguetas, pero esas declaraciones no dejan de ser, como allí mismo se consigna, rumores. No hay prueba de que el nominador hubiera tenido conocimiento de esos hechos a que alude la demanda y sin esa

prueba no es viable acceder a los pedimentos del libelo inicial. Se aduce en la demanda que el nombramiento del demandante fue declarado insubsistente sin ser sometido al sistema de calificación de servicios. Al respecto ya se dejó dicho que él no pertenecía a la carrera administrativa y, por ende, no debía ser calificado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-1998-04141-01(0992-05)

Actor: LUIS IGNACIO CUCAITA NIÑO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS

FORENSES Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de mayo de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Luis Ignacio Cucaita Niño, mediante apoderado, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en orden a obtener la nulidad de la Resolución No. 000296 del 5 de junio de 1998, proferida por el Director General del Instituto

Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Auxiliar, clase VI, grado 9, del Grupo de Patología Forense de la Dirección Regional de Bogotá (folios 21 a 34 ). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, declarar para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; reconocerle y pagarle todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación hasta aquella en que sea reincorporado y dar cumplimiento al fallo dentro de los términos legales. Basó su petitum en los siguientes hechos: Fue nombrado en provisionalidad, mediante Resolución No. 1485 de 21 de julio de 1997, por el Ministerio de Justicia, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 6035, grado 05, en el Instituto de Medicina Legal de Bogotá. Tomó posesión el 28 de julio de 1987. Por Resolución No. 3079 del 15 de noviembre de 1989, emanada del Ministerio de Justicia, fue incorporado a la planta de personal del Ministerio. Por Decreto 2699 de 1991 fue trasladado a la planta de personal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Por Resolución No. 0221 del 13 de abril de 1992, emanada del Director General del Instituto de Medicina Legal, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de

Operario Calificado, código 6000, grado 08, Regional Centro, Sede Bogotá. Por Resolución No. 0673 de 1 de julio de 1992, emanada del Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, fue incorporado a la planta de personal del Instituto, en el grupo de patología forense, cargo Técnico Auxiliar, clase V, grado 9. El mismo día, 1 de julio de 1992, tomó posesión del cargo. Por resolución No. 0002197 del 13 de diciembre de 1993 fue incorporado en el cargo de Técnico Auxiliar, clase V, grado 9. Mediante comunicación del 20 de abril de 1995, el Jefe de la Oficina de Personal del Instituto le comunicó que, en virtud del acuerdo No. 02 del 24 de enero de 1995 y de la Resolución No. 000226 del 17 de abril de 1995, se le incorporaba a la nueva planta de personal del Instituto en el cargo de técnico auxiliar, clase VI, grado 9, de la Dirección Regional de Bogotá. El 20 de abril de 1995 se posesionó en el cargo mencionado y permaneció en él hasta la fecha de su desvinculación, 5 de junio de 1998. Para la época de la declaratoria de insusbsistencia de su nombramiento, el demandante fue inculpado de sustraer una caja de seguetas que estaban destinadas al servicio del Instituto; estas seguetas fueron encontradas en el lócker que tenía asignado para guardar sus cosas personales; el lócker permanecía sin candado pues el demandante tenía gran confianza en sus compañeros de trabajo; alguien del Instituto, no se sabe quién, depositó las seguetas en su lócker; la

autoridad administrativa fue informada de los hechos; el Director del Instituto, sin investigación alguna, declaró insubsistente el nombramiento del demandante para evitar de esa manera tener que abrir un proceso disciplinario. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 90 y 123. De la ley 27 de 1992, los artículos 2, 4, 5, 6, 7, 110, 19 y 21. De la ley 200 de 1995, los artículos 5, 8, 13, 17, 19 y 37. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante fallo proferido el 13 de mayo de 2004 declaró caducada la acción (folios 103 a 112). Encontró el Tribunal que el acto acusado fue comunicado al actor el 8 de junio de 1998 y el libelo inicial fue presentado el 18 de octubre de ese año, es decir, por fuera del término previsto en el artículo 136 del C.C.A. El recurso de apelación Mediante escrito radicado el 12 de julio de 2004 el apoderado del actor interpuso recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con fundamento en las siguientes razones (folios 116 y 117): La demanda no pudo ser incoada dentro del término de caducidad sino después porque la Sección del Tribunal estuvo cerrada y, por tanto, no corrieron términos. Existió una imposibilidad física para su instauración en tiempo, imputable al Tribunal, lo cual permite que se tenga derecho a la reposición del término de

caducidad Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en dilucidar si se ajusta a derecho la Resolución No. 000296 del 5 de junio de 1998, proferida por el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Técnico Auxiliar, Clase VI, Grado 9, destinado al grupo de Patología Forense – Dirección Regional Bogotá. Caducidad de la acción El Tribunal Administrativo de Casanare declaró probada la excepción de caducidad de la acción pues, en su opinión, la demanda fue presentada por fuera del término contemplado en el artículo 136 del C.C.A. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente el acto acusado fue comunicado al actor el 8 de junio de 1998 (folio 51) y la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue presentada el 19 de octubre de 1998, por lo que aparentemente está caducada la acción. Empero, según certificación suscrita por el Oficial Mayor de la Subsección A, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 28 de septiembre de 1998 al 16 de octubre del mismo año se suspendieron los términos en la Sección Segunda del referido Tribunal (folio 136), circunstancia que por sí sola es suficiente para demostrar que la acción en el evento estudiado fue incoada dentro del término legal pues, si bien el término de caducidad vencía el 8 de octubre de 1998, al estar suspendidos los términos en esa fecha resultaba

imposible al interesado introducir su demanda en el Despacho judicial, por lo que sólo pudo hacerlo hasta el 19 de octubre de 1998. Hechos probados Luis Ignacio Cucaita Niño prestó sus servicios al Ministerio de Justicia, Dirección General de Medicina Legal desde el 28 de julio de 1997 hasta el 30 de junio de 1992 y del 1º de julio de 1992 hasta el 8 de junio de 1998 al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. El último cargo desempeñado fue el de Técnico Auxiliar, Clase VI, Grado 9, con destinación al Grupo de Patología Forense, Dirección Regional de Bogotá. No hay prueba que demuestre que estaba inscrito en carrera administrativa. En relación con los hechos alegados en la demanda, según los cuales el acto acusado fue expedido con desviación de poder porque el motivo real que indujo al retiro del servicio del demandante fue habérsele inculpado de la sustracción de una caja de seguetas, no obra prueba en el plenario que permita inferir que ello fue así. El testigo Alvaro García Cardozo, quien para la fecha de los hechos se encontraba vinculado al Instituto, depuso: “PREGUNTADO.- Qué conocimiento tiene usted de las causas que hayan podido influir en la decisión de retirar del servicio al demandante.- El testigo señalará la razón que tenga para manifestar lo que conozca sobre el particular. CONTESTO.- El problema fue por una caja de seguetas que estaban en el locker (sic), esto fue rumor en la morgue, no me consta. No sé hasta donde sea cierto de que le

encontraron las seguetas en la morgue, nosotros en los lockers las guardamos como reserva, pero no para sacarlas ni llevárselas del instituto (…) fue un rumor, donde se decía que a él le habían encontrado una caja de seguetas, yo no vi que le hubieran encontrado esa caja (…)” Por su parte, Graciela Martínez Bustos, relata lo del incidente de las seguetas, pero de manera clara señala que cuando el actor fue retirado de la institución ella se encontraba incapacitada (folio 77). Análisis de la Sala Estima el apoderado del demandante que el acto administrativo está viciado de desviación de poder pues los motivos reales de la desvinculación fueron los de habérsele inculpado de la sustracción de una caja de seguetas que apareció en su lócker, sin darle la oportunidad de demostrar que él no las había tomado. Se declaró insubsistente su nombramiento sin seguírsele un proceso disciplinario. La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del fin o del elemento teleológico del acto administrativo. En los actos discrecionales, como el acusado en la presente contención, ese elemento gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo). “Para Gordillo ‘existe desviación de poder toda vez que el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley’. Laferriere sostiene que ‘La expresión - desviación de poder - consiste en desviar un poder legal del fin para el

que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los cuales no está destinado’. ‘La desviación de poder - ha dicho Aucoc - es el hecho de un agente de la administración que realizando enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas prescritas por la legislación usa de su poder discrecional para casos y por motivos distintos a aquéllos para los cuales se le ha atribuido dicho poder’. Finalmente para Alibert ‘La desviación de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, y por motivos y para fines distintos de aquéllos de los cuales este poder le ha sido conferido.” 1. De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar de manera indubitable que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos ajenos a la moral administrativa. En el caso estudiado, como se vio, no hay prueba alguna que permita inferir que el acto acusado hubiera sido expedido por móviles ocultos o caprichosos. Los testigos refieren que hubo rumores de que al actor se le retiró por la pérdida de una caja de seguetas, pero esas declaraciones no dejan de ser, como allí mismo se consigna, rumores. No hay prueba de que el nominador hubiera tenido conocimiento de esos hechos a que alude la demanda y sin esa prueba no es viable acceder a los pedimentos del libelo inicial. Se aduce en la demanda que el nombramiento del demandante fue declarado insubsistente sin ser sometido al sistema de calificación de servicios. Al respecto ya se dejó dicho que él no pertenecía a la carrera administrativa y, por ende, no

debía ser calificado. No siendo más los cargos que formula la parte actora al acto acusado, fuerza concluir que la presunción de legalidad que lo cobija permanece incólume, debiéndose denegar las pretensiones de la demanda. Decisión 1 Causales de Anulación de los Actos Administrativos, Miguel Largacha Martínez, Daniel Posse Velázquez, 1ª Edición, Editorial “Doctrina y Ley”, Bogotá D.E., 1988, página 181. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA REVÓCASE la sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. En su lugar se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por Luis Ignacio Cucaita Niño contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses RECONÓCESE personería a la abogada CLARA INÉS ALZATE RINCÓN, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.660.822 de Bogotá y tarjeta profesional No. 76.443 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a la parte demandada, conforme a los términos y para los efectos del memorial poder visible a folio 97. ACÉPTASE la sustitución de poder efectuado por la abogada CLARA INÉS ALZATE RINCÓN a favor del abogado FRANCISCO JAVIER MONTES ALGARRA, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.339.689 de Zipaquirá y

tarjeta profesional No. 93.290 del Consejo Superior de la Judicatura, en consecuencia, reconócesele personería para actuar en representación de la parte demandada, conforme a los términos y para los efectos de la sustitución visible a folio 138. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE