CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-04146-01(1496-05)-2007

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Por diferencia de criterios entre el empleado y el nominador / FACULTAD DISCRECIONAL – Su ejercicio debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa y ordenado a la búsqueda del buen servicio En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio. De las pruebas recaudadas en el proceso, la Sala encuentra que el verdadero motivo por el cual la administración declaró la insubsistencia fue la diferencia de criterios entre ésta y su jefe inmediato, la doctora María Beatriz Saade Ballesteros, sobre el manejo de asuntos pensionales de la entidad, sin que llegara a demostrarse que tal posición de la actora hubiera afectado el buen servicio público. De las anteriores probanzas, la Sala concluye que dada la proximidad entre las manifestaciones de diferencia entre las partes y el acto acusado que se expidió el 19 de junio de 1998,

y la claridad de las testimonios presenciales en los que contundentemente se evidencia dicha diferencia por el tema pensional de los trabajadores del sector de las comunicaciones, la razón de la insubsistencia fue la discrepancia de criterios entre la actora y su jefe inmediata, situación que no es causa suficiente que justifique la medida, toda vez que su posición divergente no obstaculizó la prestación del servicio. Aprovecha la Sala para precisar que en cuanto a la diferencia de criterios entre el empleado y el nominador, se encuentra que tal situación no es motivo suficiente para declarar la insubsistencia, pues el pensar diferente no es una condición que desmejore el servicio; por el contrario, la diversidad de opiniones y alternativas que presenten los servidores públicos en aras de perfeccionar la prestación del servicio es totalmente válido. Empero, si el empleado en virtud de su pensamiento actúa en contravía de las políticas y directrices de la entidad, de tal forma que altere o afecte la buena marcha de la función pública, es justificado para el nominador la aplicación de la medida de insubsistencia. Así las cosas, si bien es cierto que la facultad discrecional es una potestad que tiene la administración para retirar del servicio sin motivar el acto a los empleados que no tengan fuero de estabilidad, también es verdad que dicho actuar debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa y ordenado a la búsqueda del buen servicio. Situación que no se aprecia en el presente asunto, pues se demostró que la causa del retiro fue el criterio diferente de la actora, sin que tal pensamiento afectara la prestación de la función pública. En consecuencia, el acto acusado no se ajustó a derecho, dada la desproporción entre la causa que

originó el retiro y la declaración de insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-04146-01(1496-05)

Actor: INGRID BARRAGAN CORTES

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES –

CAPRECOM AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

1. ANTECEDENTES INGRID BARRAGÁN CORTÉS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 1366 de 19 de junio de 1998, proferida por la Directora General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de División Pensiones Código 2045, Grado 25 de la Subdirección de Prestaciones Económicas, Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del

derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocer y pagarle salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora se vinculó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOMcomo Jefe de la División de Asuntos Legales desde el 30 de noviembre de 1992, hasta que fue nombrada como Jefe de División de Pensiones, el 24 de abril de 1997. Posteriormente, fue encargada de la Subdirección de Prestaciones Económicas hasta el 20 de octubre de 1997, encargo que una vez finalizado por el nombramiento de la doctora María Beatriz Saade Ballesteros como nueva Subdirectora, volvió a ocupar su empelo como Jefe de División. Desde que la doctora Saade Ballesteros inició sus labores como Subdirectora, la accionante tuvo diferencia de criterios con ella, por cuanto no le aceptaba los argumentos sobre la aplicación de la Ley 50 de 1886 respecto del trámite de pensiones de los trabajadores dependientes del Ministerio de Comunicaciones, en cuanto a la equivalencia de dos años de servicios por publicaciones para efectos de acceder a la pensión. Por ello, la doctora Saade Ballesteros verbalmente le ordenó la suspensión del trámite de dichas pensiones y la negación de las tutelas referidas al tema. Lo anterior, por cuanto la Directora General, la doctora Ángela Piedad Arenas, expidió el oficio 971106 en la que se daba dicha orden, por no tener certeza jurídica de la

Ley 50 de 1886 y el concepto del Revisor Fiscal 6 de noviembre de 1997. Al día siguiente, la actora junto con su grupo de abogados de la División, le manifestaron a la doctora Saade Ballesteros su inconformismo con la suspensión de trámites y la necesidad de aplicar la Ley 50 de 1886, dada su vigencia. La Directora General, ante la incertidumbre jurídica del tema, solicitó el concepto de la Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien manifestó la vigencia de la Ley 50 de 1886. Además, existió otro punto de discrepancia con la Subdirectora en cuanto al monto de las pensiones reconocidas, pues mientras la Subdirección consideró que el porcentaje podía ser mayor al 75%, la actora manifestaba que en ningún caso podía ser superior a ese monto. Lo anterior inició la discordia entre la actora y la Subdirectora para propiciar la insubsistencia de su nombramiento, quien le manifestó que el motivo del retiro había sido “a que no nos pusimos entender jurídicamente” , así como del resultado de una sentencia por “la petición de tutela presentada por la señora Elsa Matiz Cortés, la cual fue desatendida y, en consecuencia, el juzgado de conocimiento ordena el arresto de la señora Directora General de CAPRECOM por desacato”. Respecto de la acusación de la tutela, la actora le manifestó a la Directora la orden de arresto no era su culpa, por encontrarse en esos momentos con incapacidad médica y , posteriormente, en vacaciones, legalmente conferidas. Finalmente, relató que con el nombramiento de la persona que la reemplazó

no se mejoró el servicio, por cuanto su especialidad es el área penal y no el de pensiones. Su desempeño no favoreció a los intereses generales de la entidad, pues existió una desmejora en el ejercicio de la función pública. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política y 84 del Código Contencioso Administrativo; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Decreto 167 de 1998 y la Ley 443 de 1998, cuyo concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera: El acto acusado infringió las normas citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, esto es, dar protección al trabajo como derecho de los administrados. Los empleados públicos tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función, pues de lo contrario se generaron irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el presente asunto, donde la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones supralegales. Se violó el derecho a la defensa, no se permitió a la actora conocer si pesaba en su contra alguna acusación para presentar los respectivos descargos o aportar pruebas. El acto acusado infringió el Decreto 167 de 1998, pues al momento de la expedición de la insubsistencia, dicha norma ordenaba congelar la planta de personal de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, lo cual implicaba la imposibilidad de retirarla del servicio. Por último, con el actuar de la administración se privó a la actora de

ingresar a la carrera administrativa, por cuanto para el momento de su retiro había entrado en vigencia la Ley 443 de 1998, en la que el cargo ocupado por la actora no se encontraba dentro del listado de los de libre nombramiento y remoción, por lo que se presumía de carrera y con la opción de concursar para ganárselo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAPRECOM se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: A excepción de los empleados que gozan de una inamovilidad relativa por

ampararlos un estatuto o un fuero especial por pertenecer a la carrera administrativa, el nominador está revestido de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de sus empleados subalternos. Significa que se le atribuye el poder para decidir sobre la investidura o desinvestidura de subalternos, ajenas completamente a la buena o mala conducta del funcionario y con la plena libertad para apreciar las condiciones de idoneidad, capacidad, eficiencia de los candidatos o de los empleados en ejercicio; pero esta atribución tan amplia se otorga así, porque tal procedimiento resulta el más indicado para lograr lo que la administración requiere: el buen servicio.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: Dada la coherencia en las pruebas, se deduce que le asiste razón a la demandante en cuanto a que los verdaderos motivos que provocaron su retiro del servicio mediante el acto demandado, fue la diferencia de criterios con la nueva administración, respecto al régimen aplicable a los servidores del sector de

telecomunicaciones en materia de pensiones frente a la Ley 100 de 1993, lo cual no es causa justa para declarar la insubsistencia del nombramiento de la actora. En cuanto al mejoramiento del servicio, se demostró con las hojas de vida de la actora y de su reemplazante, pues mientras aquélla sí era una profesional especializada en derecho administrativo y en temas específicos de seguridad social, e igualmente contaba con experiencia en el campo de las prestaciones económicas a cargo de una entidad de previsión estatal, como era CAJANAL, quien la reemplazó era una abogada sin especialización en derecho administrativo y con experiencia principalmente en el campo penal, lo que hizo que el personal de la División, en lugar de encontrar en ésta una orientación clara y profesional, tuvo que apoyarse en los demás empleados de la División.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: No existe conexidad entre las discrepancias de criterio entre la actora y la Subdirectora de Prestaciones Económicas, con la declaratoria de insubsistencia, por cuanto la nominadora afirmó en su declaración que los motivos fueron el mejoramiento del servicio y el adelantamiento de nuevas políticas que dieran eficacia y evitaran el estancamiento de la División que dirigía la actora. En efecto, la nominadora tomó tal determinación, en razón de que la Superintendencia Bancaria en meses pasados a la expedición del acto acusado sancionó a CAPRECOM por el manejo de las pensiones del sector de comunicaciones con base en la Ley 50 de 1886.

El testimonio de Diana Patricia Guzmán que sirvió de base al a quo para

determinar que el motivo de la insubsistencia había sido la diferencia de criterio entre la Subdirectora y la actora, no podía ser tenido en cuenta por sospechoso, dada la íntima relación de amistad entre ésta y la actora. El Tribunal no analizó las razones por las cuales el nominador declaró la insubsistencia, sino las consecuencias del mismo, pues examinó si se mejoró el servicio con el nombramiento de la doctora Reina Galeano, que por demás se ha desempeñado con la dignidad que el cargo requiere.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La parte actora alegó en el siguiente sentido: La entidad demandada funda su recurso de apelación con fundamento en la tacha del testimonio de Diana Patricia Guzmán, desconociendo que en ningún momento en la diligencia de la declaración fuera interrogado o tachado de falso, con lo cual consintió aprobó lo testificado. Además, no sólo la declaración de la señora Guzmán reveló los motivos de la insubsistencia, las otras dos declaraciones coinciden en afirmar que la causa de la insubsistencia fue la diferencia de criterio entre la actora y la Subdirectora.

No existe inmediatez entre la sanción de la Superintendencia y la declaración de insubsistencia, para fundamentar el mejoramiento del servicio, por cuanto la primera se ocurrió en el año de 1997 y el retiro en 1998. 5.2. La parte demandada alegó de conclusión, para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda (folios 803 a 819 c.ppal.). 5.3. El Ministerio Público no emitió concepto en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto

administrativo por medio del cual el Personero de Bogotá D.C. declaró insubsistente el nombramiento de la actora. En el presente asunto, la actora se vinculó como Jefe de División de Pensiones de la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAPRECOM el 10 de marzo de 1997, según certificación visible a folio 9 del expediente. En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio. La actora planteó a lo largo del proceso la desviación de poder, en el sentido de mostrar que las razones que motivaron la declaración de insubsistencia no fueron la búsqueda del mejoramiento del servicio, sino la discrepancia de criterio entre ella y su jefe inmediato, por el tema del manejo de la Ley 50 de 1886 en las pensiones de los trabajadores de las entidades públicas de

comunicaciones. A su turno, la entidad demandada en el recurso de apelación consideró que la razón de la insubsistencia fue la el mejoramiento del servicio, debido al estado de estancamiento e ineficiencia en que la nueva administración de CAPRECOM, encabezada por la Directora General, la doctora Ángela Piedad Arenas, había encontrado a la Institución. Máxime si existía una sanción de la Superintendencia Bancaria sobre la entidad desde junio de 1997. De las pruebas recaudadas en el proceso, la Sala encuentra que el verdadero motivo por el cual la administración declaró la insubsistencia fue la diferencia de criterios entre ésta y su jefe inmediato, la doctora María Beatriz Saade Ballesteros, sobre el manejo de asuntos pensionales de la entidad, sin que llegara a demostrarse que tal posición de la actora hubiera afectado el buen servicio público. En efecto, está probado que frente a la orden de la Directora General de suspender todo trámite relacionado con las pensiones reclamadas conforme a la Ley 50 de 1886 por la incertidumbre jurídica frente al tema, emitida el 6 de noviembre de 1997 (folio 38 c.ppal.), al día siguiente, la actora junto con el grupo de abogados de su División expusieron a la doctora Saade Ballesteros la inviabilidad de la medida, por cuanto ellos, incluida la actora, tenían la certeza de que la Ley 50 de 1886 estaba vigente (folio 39 c.ppal.). La anterior situación, generó entre la actora y su jefe inmediato una diferencia en cuanto a la forma como debían llevarse los trámites de pensiones

con base en la Ley 50 de 1886, así lo demuestra la declaración de Diana Patricia Guzmán, quien relató un episodio de discordia entre las partes en el que “ la doctora María Beatriz entró a la oficina de la doctora Ingrid y tuvieron un altercado bastante fuerte en el que la doctora María Beatriz le manifestó a la doctora Ingrid, que efectivamente no podían trabajar por las discrepancias jurídicas, que no se habían entendido (...)” (folio 199 c.ppal.). En el mismo sentido, Eddy Margot Gélvez Epalza describió que entre la actora y la doctora Saade “desafortunadamente no había habido entre ellas un entendimiento jurídico [sobre] la viabilidad de reconocer la pensión de jubilación a los empleados del sector de las comunicaciones en la modalidad llamada 20 años de servicio y 50 años de edad (...).”(folio 132 c.ppal). Y con el mismo propósito, Rodrigo Maya Martínez señaló que “al llegar a la administración la Dra. Ángela Piedad Arenas, comenzaron a aparecer ciertas controversias entre las Doctoras nombradas [ se refería a la actora y a su jefe inmediato] en relación con la aplicabilidad de las normas [sobre pensiones]. (folio 138 c.ppal). Además, se tiene probado que la actora discrepó con la orden verbal de la Subdirectora dada el 6 de febrero de 1998, en cuanto al reconocimiento de pensiones por más del 75%; no obstante, se dio cumplimiento ha dicha orden reconociéndose pensiones del 79 y 76 por ciento. A lo anterior se agrega, que también el malestar que le causó a la Directora aumentó por la orden de arresto que le profirió un juez de tutela, por no contestar

un derecho de petición a tiempo, esto es, el 15 de abril de 1998. Sin embargo, se encuentra demostrado que la actora no tuvo que ver con dicha decisión, pues entre el 2 y el 29 de abril de 1998, la actora estuvo en vacaciones. De las anteriores probanzas, la Sala concluye que dada la proximidad entre las manifestaciones de diferencia entre las partes y el acto acusado que se expidió el 19 de junio de 1998, y la claridad de las testimonios presenciales en los que contundentemente se evidencia dicha diferencia por el tema pensional de los trabajadores del sector de las comunicaciones, la razón de la insubsistencia fue la discrepancia de criterios entre la actora y su jefe inmediata, situación que no es causa suficiente que justifique la medida, toda vez que su posición divergente no obstaculizó la prestación del servicio. Aprovecha la Sala para precisar que en cuanto a la diferencia de criterios entre el empleado y el nominador, se encuentra que tal situación no es motivo suficiente para declarar la insubsistencia, pues el pensar diferente no es una condición que desmejore el servicio; por el contrario, la diversidad de opiniones y alternativas que presenten los servidores públicos en aras de perfeccionar la prestación del servicio es totalmente válido. Empero, si el empleado en virtud de su pensamiento actúa en contravía de las políticas y directrices de la entidad, de tal forma que altere o afecte la buena marcha de la función pública, es justificado para el nominador la aplicación de la medida de insubsistencia. En otras palabras, si el empleado difiere de las directrices de sus superiores, tal situación no es suficiente para prescindir de los servicios del

empleado. No obstante, si en virtud de la disparidad, el empleado no acata las disposiciones de sus superiores y en contravía de tales directrices afecta el buen servicio, la administración puede bajo la facultad discrecional declarar sin efecto el nombramiento del servidor público. Así las cosas, si bien es cierto que la facultad discrecional es una potestad que tiene la administración para retirar del servicio sin motivar el acto a los empleados que no tengan fuero de estabilidad, también es verdad que dicho actuar debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa y ordenado a la búsqueda del buen servicio. Situación que no se aprecia en el presente asunto, pues se demostró que la causa del retiro fue el criterio diferente de la actora, sin que tal pensamiento afectara la prestación de la función pública. En consecuencia, el acto acusado no se ajustó a derecho, dada la desproporción entre la causa que originó el retiro y la declaración de insubsistencia. Ahora bien, respecto del argumento de la apelación, según el cual, el testimonio de Diana Patricia Guzmán no debía ser tenido en cuenta por sospecho dada la relación de amistad con la actora; la Sala pone de presente que la segunda instancia no es la oportunidad procesal para la tacha de testigos por sospecha, pues ésta debió formularse por escrito antes de la audiencia para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando o pidiendo pruebas para demostrarlo, y en el expediente no obra ninguna actuación al respecto. Por tanto, deviene improcedente este cargo. Frente a la apreciación del apelante, en cuanto a que la desviación de

poder debía probarse respecto de la Directora General como nominadora y no de la Jefe inmediata, la Sala precisa que si bien la Directora es la autoridad quien tiene la facultad discrecional de proferir el acto de retiro, también es verdad que las razones o motivos por los cuales se profiere el acto, lógicamente deben proceder del superior inmediato, pues es él quien conoce de cerca y objetivamente el trabajo del empleado y puede establecer si su servicio afecta o no a la administración. En consecuencia, no procede dicho argumento de la entidad demandada. En ese orden, la labor probatoria de la actora debía encaminarse a demostrar los intereses privados y caprichosos de su jefe inmediato, como en efecto se hizo; pues es un imposible exigirle que pruebe la desviación de poder de la autoridad nominadora, quien en muchas ocasiones no se conoce por el empleado, dada la gran estructura que caracteriza a las plantas de personal de las entidades públicas. Tampoco le asiste razón a la demandada, cuando afirma que uno de los motivos de la insubsistencia era subsanar irregularidades en la entidad por la aplicación de la Ley 100 de 1993, lo cual suscitó una sanción de la Superbancaria, mediante Resolución 590 de 16 de junio de 1997; por cuanto no existe proximidad en el tiempo con el acto acusado, el cual se expidió el 19 de junio de 1998, es decir un año después. Con respecto al nombramiento de la doctora Linda Reina Díaz Díaz en reemplazo de la actora, se probó con base en las declaraciones contenidas en el

expediente, que dicha vinculación no mejoró el servicio. En efecto, en el testimonio de la Diana Patricia Guzmán se aprecia que la doctora Reina “era penalista y no conocía del tema de pensiones”. Asimismo, en su hoja de vida se destaca su trayectoria en la Rama Judicial como Juez Penal y de Instrucción Criminal, sin experiencia ni estudios sobre pensiones ni en derecho administrativo. Dada las funciones del cargo de Jefe de División de Pensiones, lo más lógico es que la persona que ocupe dicho empleo tenga la experiencia o conocimiento sobre prestaciones sociales o afines, para desempeñarlo con idoneidad, pues ante tal situación lo más probable es que el empleado acuda a sus subalternos para realizar su tarea. Corrobora lo anterior, la declaración de Diana Guzmán en la que relató que con el ingreso de la doctora Reina “no [hubo] persona que absolviera las inquietudes y las dudas que tenían los abogados sustanciadores sobre el tema de pensiones, lo que me consta, porque a partir de la insubsistencia de la doctora Ingrid, debí prácticamente asumir esa función (...).” Por otro lado, se encuentra que la actora poseía los conocimientos suficientes para desarrollar a cabalidad las funciones del cargo, debido a su gran hoja de vida respaldada por estudios superiores especiales en seguridad social y pensiones, y a su experiencia por más de 5 años en la entidad demandada. Es evidente que en el asunto en examen, el acto de remoción acusado no fue simplemente el resultado del ejercicio de la facultad discrecional, por el contrario, la Administración con su actuar, persiguió razones diferentes al buen

servicio público. En tales circunstancias, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Sin embargo, se adicionará en la parte resolutiva de esta providencia que se descuente del valor de restablecimiento reconocido por el a quo, los emolumentos percibidos por la actora del tesoro público, durante el período comprendido entre el retiro y el reintegro, si a ello hubiera lugar. Lo anterior, por cuanto en oportunidad anterior, la Sala1 precisó que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar; se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y ,adicionalmente, sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso; no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello, la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, deben ser descontados de la orden de restablecimiento, por que existe prohibición constitucional y legal de percibir dos asignaciones del tesoro público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

1 Sentencia del 16 de mayo de 2002. Actor: Parménides Mondragón Delegado, contra: Industria Licorera del Cauca, Radicación Nro. 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01), M.P.: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. F A L L A ADICIÓNASE la sentencia de 26 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de descontar del valor de restablecimiento reconocido por el a quo, los emolumentos percibidos por la actora del tesoro público, durante el período comprendido entre el retiro y el reintegro si a ello hubiera lugar. CONFÍRMASE en todo lo demás. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ACLARA VOTO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ACLARA VOTO

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS DRES. JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Y ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Radicación Nro. 250002325000199804146 01

Referencia Nro. 1496-05

Demandante: INGRID BARRAGÁN CORTÉS Autoridades Nacionales La inconformidad en relación con la sentencia materia de la aclaración de voto, se presenta en cuanto ésta ordena el descuento de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones pudo haber recibido la parte actora en el

lapso transcurrido entre la fecha del retiro y el reintegro que aquí se ordena. Se fundamentaron tales descuentos en el cambio de criterio adoptado por la Sección Segunda en sentencia del 16 de mayo de 2002, dictada dentro del proceso No. 1659-01. 2 Dicha decisión varió la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia del 26 de agosto de 1996 (proceso No. S-638), en la cual, “...a solicitud de su Sección segunda, por importancia del asunto y trascendencia social...” se decidió que en estos eventos, los valores reconocidos en la condena impuesta, no corresponden al concepto de asignación sino de indemnización; por ende, no se subsumen en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Carta Política. En esencia, dos razones nos llevan a concluir que dicho cambio jurisprudencial no era procedente: La primera, consiste en que la Sección Segunda carecía de competencia para cambiar el criterio que había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y la segunda, referida a la naturaleza de la condena impuesta, la cual no tiene el carácter de asignación como más adelante se explicará. Sobre la competencia. Es preciso no perder de vista que es la Ley, no el juez, la que fija la competencia. En esta oportunidad, la Sección Segunda no tenía competencia para modificar la tesis que por importancia jurídica y trascendencia social había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por lo siguiente:

La Ley 270 de 1996, artículo 37 (en especial en sus numerales 5 y 6), atribuyó a la Sala Plena de lo Contencioso A