CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-04748-01(2830-04)-2006

JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - El marco de su decisión está demarcado en la sustentación de la apelación / SEGUNDA INSTANCIA - Limite del juez En primer lugar debe precisar la Sala que, como lo ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. Como quiera que la entidad demandada aduce que está en desacuerdo con el reconocimiento a favor de la actora de los dominicales y festivos causados entre el 3 de junio de 1995 y el 30 de julio de 1996, la Sala procederá a efectuar el estudio de este cargo, teniendo en cuenta que fue el único punto sobre el cual se alegó en la sustentación del recurso.

NOTA DE RELATORIA: Menciona sentencias de 21 de julio de 1993, Exp. 5943 y 30 de agosto de 1994, Exp. 6656.

COMPENSATORIOS EN EL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Esta institución por carecer de recursos, hasta Julio de 1996 utilizó este medio como retribución de horas extras, dominicales, festivos y nocturnos / HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS - El interesado debe acreditar el

tiempo de servicio por el cual pretende le sean reconocidos / HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Para el pago de horas extras debe acreditar mediante documentos o certificación el servicio prestado El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. 004227 del 9 de julio de 1998, por medio del cual el Director del Hospital Militar Central le negó una reclamación laboral a la actora. Del contenido del oficio impugnado No. 004227 se establece que el Hospital Militar Central por carecer de recursos y del rubro presupuestal correspondiente hasta el mes de julio de 1996 utilizó la concesión de compensatorios como medio de retribución de las horas extras, tiempo extra disponible, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno y demás prestaciones sociales, razón por la cual no es viable su cancelación en dinero, pues implicaría que los mismos se pagaran doblemente. De lo expuesto, así como de la certificación, infiere la Corporación que hasta julio de 1996, en el evento de haber tenido la actora derecho al reconocimiento del trabajo realizado, si bien es cierto no fue retribuido en dinero, le fueron concedidos los descansos compensatorios remunerados correspondientes, de acuerdo con la política presupuestal que se manejaba en ese entonces. La Sala ha manifestado en casos como el que ahora conoce que cuando se pretende esta clase de obligaciones laborales se requiere de una prueba clara y concreta; que es indispensable aportar los documentos que acrediten el servicio o certificación proferida por la entidad que no permita duda alguna sobre el servicio prestado por la parte actora. Y según el acervo probatorio allegado al proceso, no está debidamente demostrado que la entidad demandada adeude período alguno por

dichos conceptos reclamados por la parte demandante a partir de agosto de 1996, pues en los extractos de nómina aportados por la entidad demandada, se relacionan los pagos efectuados por dominicales y festivos desde esta fecha. Por las anteriores razones, considera la Sala que se debe revocar la sentencia apelada que declaró la nulidad parcial del acto acusado y accedió al reconocimiento y pago de los dominicales y festivos entre el 3 de junio de 1995 y el 30 de julio de 1996, excepto el numeral 1° de la parte resolutiva que se confirma, y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido la Sala se ha pronunciado dentro de los proceso 2879-04 y 3470-04 de 9 de marzo de 2006 Ponente: JAIME MORENO

GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-04748-01(2830-04)

Actor: CARMEN ADRIANA ANGEL DUARTE Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera, dentro del proceso promovido por CARMEN ADRIANA ANGEL

DUARTE contra el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

ANTECEDENTES La parte actora por conducto de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad del Oficio N° 004227 del 9 de julio de 1998 suscrito por el Director del Hospital Militar Central, por medio del cual negó la petición de reconocimiento y pago de unos derechos laborales. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones insolutos correspondientes a horas extras, tiempo extra de disponibilidad, dominicales, festivos, descanso compensatorio, recargo por trabajo nocturno, así como el valor proporcional que por el no pago de los mismos afectó el cálculo de las prestaciones relativas a vacaciones, prima de vacaciones, pensión de jubilación, cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, técnica, de servicios y de antigüedad, auxilios de alimentación y transporte, bonificaciones especial de recreación y por servicios prestados, dotación y suministro de calzado y vestido de labor y demás derechos consagrados en el Decreto 2701 de 1988. De igual manera pidió el ajuste de valor de las sumas aludidas y el reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C. C. A. Expone como hechos de la demanda, que se encuentra vinculada como empleada pública al Hospital Militar Central, entidad que le adeuda los recargos económicos que ordenan los artículos 36 a 39 del Decreto 1042 de 1978, desde

su ingreso hasta el 31 de agosto de 1996, así como la prima técnica, lo cual constituye una discriminación en relación con los funcionarios del nivel directivo, asesor y ejecutivo quienes sí la perciben; que tampoco se le ha suministrado la dotación de calzado y el vestido de labor, ni se ha tenido en cuenta la incidencia salarial de estos incrementos en la liquidación de sus prestaciones sociales; que los servidores públicos vinculados con el Hospital tienen derecho a todos estos derechos, según Concepto N° 2689 emitido por la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, el 2 de mayo de 1996. Advierte además, que tales derechos prescriben en 4 años de conformidad con el artículo 77 del Decreto 2701 de 1988. LA SENTENCIA El Tribunal declaró la nulidad parcial del acto acusado, en cuanto negó el reconocimiento y pago en dinero de los dominicales y festivos causados desde junio 3 de 1995 hasta julio 30 de 1996, y en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de dichas sumas de conformidad con lo previsto en el art. 39 del decreto ley 1042 de 1978, sin contar los compensatorios otorgados por su labor en esos días, los cuales ya le fueron reconocidos. Así mismo, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada. Dijo el a quo en primer lugar, que no tiene vocación de prosperidad la excepción de inepta demanda propuesta, por cuanto el acto administrativo finalmente sí fue individualizado mediante memorial de corrección de demanda visible a folio 19 del expediente, así como las pretensiones también se concretan en el libelo introductorio; que tampoco puede prosperar la excepción de

inexistencia del acto administrativo, ya que según se ha reconocido en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de ese mismo Tribunal, este Oficio emitido por el Hospital Militar, reúne las calidades de un acto administrativo; y finalmente, no tiene validez la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, como quiera que el Oficio acusado no enuncia los recursos que proceden contra el mismo, de manera que fue la misma administración la que no le dio oportunidad al interesado para agotar la vía gubernativa. Señaló, en cuanto al fondo del asunto, que de las pruebas allegadas al proceso y de conformidad con la normatividad aplicable, la actora siempre ha laborado en jornada diurna, por lo que no se cumplió la condición para causar este derecho, establecida en el art. 34 del decreto 1042 de 1978, que es haber prestado sus servicios entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.; que en cuanto al trabajo en horas extras diurnas y nocturnas, quedó demostrado que la demandante siempre estuvo vinculada en un cargo de Profesional Universitario, el cual no es susceptible de causar este tipo de beneficio, en la medida que el citado decreto 1042 exige que el empleado pertenezca al nivel asistencial (administrativo u operativo) hasta el grado 19 o al nivel técnico, hasta el grado 09; que en todo caso, está probado que la actora siempre cumplió una jornada de 8 horas diarias y 44 semanales. Afirma que por el contrario, si está acreditado que la actora causó desde su ingreso, 14 de marzo de 1984, un dominical y/o festivo por cada mes laborado y

que no se le han pagado en dinero desde esta fecha hasta agosto de 1996, porque éstos fueron compensados entre semana con días de descanso remunerado, porque no se contaba con el rubro presupuestal suficiente; que para tales efectos, es necesario tener en cuenta el término de prescripción trienal de los derechos salariales, por lo que la actora tiene derecho a los dominicales y festivos causados entre el 3 de junio de 1995 y el 30 de julio de 1996. EL RECURSO La parte demandada pide que se revoque el fallo del Tribunal, por considerar que en este caso no existe certeza probatoria sobre los domingos y festivos que laboró la demandante entre el 3 de junio de 1995 y el 30 de julio de 1996, pues se considera como confesión lo expresado por el Hospital Militar, en cuanto a que hasta julio de 1996 el Gobierno Nacional no había asignado rubro presupuestal para atender el reconocimiento de estas sumas, por lo que había procedido a su pago mediante compensatorios. Dice además, que la demandante siempre desempeñó trabajo ordinario por turnos, lo cual no le permite el derecho a horas extras diurnas o nocturnas, ni en días dominicales y festivos, más de las que, por razones del servicio sean debidamente autorizadas y justificadas conforme el decreto 1042 de 1978; que en este caso, sólo aparecen en las planillas los dominicales y festivos reconocidos, así como la forma como éstos fueron compensados, pero la demandante en ningún momento precisó las fechas respecto de las cuales reclamaba el reconocimiento de tiempo suplementario ni allegó las pruebas de tal afirmación.

CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Oficio No. 004227 del 9 de julio de 1998, por medio del cual el Director del Hospital Militar Central le negó una reclamación laboral a la actora (fls. 3 y 4 cdno. Ppal.) En primer lugar debe precisar la Sala que, como lo ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. Como quiera que la entidad demandada aduce que está en desacuerdo con el reconocimiento a favor de la actora de los dominicales y festivos causados entre el 3 de junio de 1995 y el 30 de julio de 1996, la Sala procederá a efectuar el estudio de este cargo, teniendo en cuenta que fue el único punto sobre el cual se alegó en la sustentación del recurso. Al respecto, se tiene que por oficio del 17 de junio de 2003 (fls. 109 y 110 ibidem) el Jefe de la División de Gestión de Recursos Humanos de la citada institución hospitalaria certifica que la actora ha laborado dominicales y festivos. Hace constar que en todo caso el Hospital Militar Central siempre ha reconocido y

reconoce todas las prestaciones sociales y emolumentos laborales a sus empleados conforme a la normativa legal vigente. Reitera dicho funcionario que a partir del mes de agosto de 1996, fue asignado el rubro presupuestal al Hospital Militar para el pago de horas extras, dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos por trabajo nocturno siempre y cuando se encontrara debidamente acreditada la prestación efectiva del servicio; que de 1996 hacia atrás, si bien es cierto, no se reconoció en dinero, se reconoció el trabajo efectivamente realizado y acreditado con días compensatorios, por cuanto no existía rubro presupuestal para el efecto. Así mismo, del contenido del oficio impugnado No. 004227 se establece que el Hospital Militar Central por carecer de recursos y del rubro presupuestal correspondiente hasta el mes de julio de 1996 utilizó la concesión de compensatorios como medio de retribución de las horas extras, tiempo extra disponible, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno y demás prestaciones sociales, razón por la cual no es viable su cancelación en dinero, pues implicaría que los mismos se pagaran doblemente. De lo expuesto, así como de la certificación obrante a folio 111 del cdno. Ppal., infiere la Corporación que hasta julio de 1996, en el evento de haber tenido la actora derecho al reconocimiento del trabajo realizado, si bien es cierto no fue retribuido en dinero, le fueron concedidos los descansos compensatorios remunerados correspondientes, de acuerdo con la política presupuestal que se manejaba en ese entonces. La Sala ha manifestado en casos como el que ahora conoce que cuando se pretende esta clase de obligaciones laborales se requiere de una prueba clara

y concreta; que es indispensable aportar los documentos que acrediten el servicio o certificación proferida por la entidad que no permita duda alguna sobre el servicio prestado por la parte actora. En efecto, mediante sentencias de 21 de noviembre de 2002, expediente No. 2241-02 Consejero Ponente: Doctor Tarsicio Cáceres Toro y 16 de febrero de 2006, expediente No. 3976-04 C. P. Doctora Ana Margarita Olaya Forero, dijo la Corporación: “Ahora bien, cuando en un proceso judicial se expone un hecho que constituye el supuesto fáctico de una norma, la consecuencia jurídica señalada en dicha norma se da sí y solo sí el hecho se encuentra plenamente probado. En este sentido, observa la Sala que la falta de determinación específica y concreta de cuales días festivos o domingos fueron laborados con prueba concreta y suficiente de haberlos laborado efectivamente, en presencia de las pruebas de pago y de asignación de compensatorios obrantes en el expediente, hacen imposible una valoración específica que permita deducir sin lugar a dudas que los hechos generales alegados en la demanda ocurrieron en realidad.” Y según el acervo probatorio allegado al proceso, no está debidamente demostrado que la entidad demandada adeude período alguno por dichos conceptos reclamados por la parte demandante a partir de agosto de 1996, pues en los extractos de nómina aportados por la entidad demandada, que obran a folios 386 a 410 del cuaderno 2, se relacionan los pagos efectuados por dominicales y festivos desde esta fecha.

Por las anteriores razones, considera la Sala que se debe revocar la sentencia apelada que declaró la nulidad parcial del acto acusado y accedió al reconocimiento y pago de los dominicales y festivos entre el 3 de junio de 1995 y el 30 de julio de 1996, excepto el numeral 1° de la parte resolutiva que se confirma, y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil tres (2003) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera, dentro del proceso promovido por CARMEN ADRIANA ANGEL DUARTE contra el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, EXCEPTO el numeral 1° que se CONFIRMA. En su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc