CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-05092-01(3496-04)-2005

SUSTITUCION PENSIONAL - No reconocimiento a compañera permanente, pues si bien convivía con el causante, el derecho nunca se cristalizó porque la cónyuge sobreviviente no lo perdió / COMPAÑERA PERMANENTE - Niega sustitución pensional / CONYUGE SOBREVIVIENTE - La falta de convivencia entre el causante y la cónyuge, no puede ser atribuida por culpa de ésta; pero no hay reconocimiento porque la peticionaria de este derecho fue la compañera permanente / SUSTITUCION PENSIONAL - Las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante Debe la Sala en primer lugar señalar que por la fecha de fallecimiento del causante, las normas que gobiernan la sustitución pensional del caso debatido son las contenidas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 1889 de

1994. Tal es la posición mayoritaria de la Sección Segunda, entendiendo que las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante de la prestación y no las disposiciones sobre la cual se adquirió el derecho que se transmite. Es de resaltar que el inciso segundo del Decreto 1889 de 1994 artículo 7 que regulaba los casos en que el cónyuge perdía el derecho a la pensión fue declarado nulo por esta Corporación mediante sentencia del 8 de octubre de 1998. Exp. 14.634. M.P. Dr: Javier Díaz Bueno. El derecho a la sustitución pensional lo tiene el compañero (a) permanente, cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque éste no exista o haya fallecido, o

bien porque lo hubiere perdido, porque al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, como también en forma reiterada lo ha dicho esta Corporación. (ver sentencia del 29 de marzo de 2001. Exp. 2773-00). De manera que debe interpretarse que el compañero (a) permanente puede ser titular del derecho no sólo cuando no haya cónyuge sobreviviente, sino cuando existiendo éste haya perdido el derecho a dicha sustitución. Y no existe cónyuge cuando como lo dice el artículo 6o. del Decreto 1160 de 1989, hubiere ocurrido muerte real o presunta, nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio del matrimonio civil y también cuando hayan cesado los efectos civiles del matrimonio religioso, por divorcio, por disponerlo así el artículo 5o. de la Ley 25 de 1992, que modificó el artículo 152 del Código Civil. Y el derecho se pierde para el cónyuge sobreviviente, según el artículo 2o. de la Ley 12 de 1975, cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento. De otra parte, ya la Corte Constitucional se pronunció sobre los derechos de los compañeros (as) permanentes y los cónyuges, mediante sentencia C174 de abril 29 de 1996. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, al decidir sobre la exequibilidad de algunas disposiciones del Código Civil y del inciso primero del artículo 263 del Código

Penal. El recuento anterior permite a la sala hacer las siguientes precisiones: 1.- Que el causante dejó cónyuge sobreviviente, pues el matrimonio católico se encontraba vigente al momento de su fallecimiento, ya que no hay prueba de que se hubiera decretado su nulidad o la cesación de sus efectos civiles. 2.- Al momento de su fallecimiento el señor Ernesto Rodríguez Benavides compartía la convivencia entre su cónyuge y la compañera permanente. 3.- La falta de convivencia entre los esposos Benavides Mendoza, no puede ser atribuida por culpa de la cónyuge sobreviviente, las ausencias de su hogar se debieron al trabajo que tenía en el municipio de la Mesa, donde igual hacía vida marital con la demandante de este proceso. Se tiene pues en el caso objeto de examen que frente a la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario, que son las que rigen la cuestión litigiosa, la expectativa que pudo tener la actora, no se consolidó, pues si bien convivía con el causante, el derecho nunca se cristalizó, habida cuenta de que la cónyuge sobreviviente no perdió su derecho. Como bien lo señaló el Tribunal, la sustitución del 50% no puede decretarse a favor de la cónyuge, pues si bien le confirió poder a un abogado, el mandatario judicial no presentó ninguna demanda de reconvención en este proceso que le permita hacer a la Sala un pronunciamiento sobre su derecho. Habrá entonces de confirmarse la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-05092-01(3496-04)

Actor: MARY RUBY CAVIEDES ROJAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala la apelación interpuesta por la señora MARIA RUBY CAVIEDES ROJAS, actora en el presente proceso, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 27 de noviembre de 2003 en el proceso de la referencia, instaurado contra la Caja Nacional de Previsión.

ANTECEDENTES 1.- La demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las Resoluciones Nos. 022240 del 18 de noviembre de 1977; 012.191 del 11 de mayo de 1998 y la No. 002165 del 17 de junio de 1998, mediante las cuales, en su orden, dejaron en suspenso el 50% restante de la pensión de sobrevivientes del causante, Enrique Rodríguez Benavides y resolvieron los recursos de reposición y apelación, confirmando tal decisión. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Caja Nacional de Previsión a reconocer y pagar la pensión de jubilación que le fue

otorgada a su esposo fallecido, en un 50% como compañera permanente y el otro 50% se acrecenterá, cuando sus hijas lleguen a la mayoría de edad o hasta que la ley las ampare. Pide que la condena se ajuste en los términos de ley y se indexe de acuerdo con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.- Relata en su demanda que si bien el causante de la prestación contrajo matrimonio católico con la señora Ninfa Mendoza, con quien procreó varios hijos, todos mayores de 50 años al fallecimiento de su padre, también es cierto que dicho matrimonio se disolvió corporalmente hace más de 26 años por la incomprensión de la pareja; que hizo vida conyugal con el causante por más de 26 años, procreando 3 hijas, que, por ello, de acuerdo a lo normado en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la prestación que reclama. 3.- La entidad demandada manifestó que al resolver la solicitud de sustitución pensional, encontró que las señoras María Ruby Caviedes Rojas y Maria Ninfa Mendoza, en forma simultánea pedían la pensión de sobrevivientes; que las dos allegaban documentos que acreditaban su derecho, circunstancia que permitía deducir que una de las peticionarias anexaba documentación que no concordaba con la verdad. Agrega que no reconoció la prestación a ninguna de las interesadas en aras de garantizar el derecho a su verdadera propietaria, dejó en suspenso el 50% hasta que la justicia contenciosa dirimiera el conflicto. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el

causante de la prestación tenía doble convivencia; que sin embargo, para los efectos de la sustitución pensional que se analiza, la convivencia relevante es la referida al vínculo matrimonial que se sostenía con la cónyuge señora María Ninfa Mendoza, como lo ha reiterado el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Que si en gracia de discusión se considera que el causante sólo tenía relación con la demandante, tendría que demostrarse que a pesar del vínculo matrimonial, la separación de los cónyuges ocurrió por culpa de la sobreviviente, lo cual no ocurre en el caso, pues las pruebas obrantes no demuestran tal circunstancia. Finalmente, manifiesta que si bien la persona que tiene mejor derecho es la cónyuge sobreviviente, no puede llegarse en su calidad de demandada a hacer un reconocimiento en tal sentido, pues sólo puede hacerse en vía de acción o pretensión, para evitar una incongruencia de la sentencia, y, en tal caso, a un fallo extrapetita. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con el fallo del Tribunal, la demandante apela en la oportunidad procesal la decisión. Alega que la sentencia desconoció las normas que rigen la sustitución pensional. Manifiesta que en el ordenamiento jurídico colombiano existe igualdad entre cónyuge y compañera permanente; que lo importante y relevante es la convivencia material, tal como lo demostró en el proceso con las pruebas aportadas y recaudadas. Expresa que para descartar las dudas que tuvo el Tribunal, explica que la autorización que daba maría Ninfa Mendoza al causante de la prestación, cuando

se ausentaba de la ciudad, era para cobrar la pensión de invalidez del hijo Ernesto Fabio Rodríguez Mendoza; que, por ese motivo iba a la casa de María Ninfa. Agrega que al plenario se anexó fotocopia de la escritura 3.440 del 31 de diciembre de 1992 de la Notaría Única de la mesa, en la cual el señor Ernesto Rodríguez y con el fin de que no fueran a embargar algunos bienes que había adquirido por herencia, declara que convive en unión libre con ella y que han procreado 3 hijas, pero que no tiene sociedad de hecho o de derecho en el aspecto comercial. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto de la controversia se centra en dilucidar a quién le corresponde, por sustitución, el 50% de la pensión de invalidez decretada por la Caja Nacional de Previsión Social al señor Ernesto Rodríguez Benavides, fallecido el 14 de diciembre de 1996. Debe la Sala en primer lugar señalar que por la fecha de fallecimiento del causante, las normas que gobiernan la sustitución pensional del caso debatido son las contenidas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 1889 de

1994. Tal es la posición mayoritaria de la Sección Segunda, entendiendo que las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante de la prestación y no las disposiciones sobre la cual se adquirió el derecho que se transmite.

Si bien la Consejera Ponente de este fallo no comparte la anterior interpretación, en aras de respetar la posición jurisprudencial de la mayoría, asume el presente estudio bajo esa premisa. Prescribe el artículo 47 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, por el cual se crea el sistema de seguridad social integral, lo siguiente: "Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañera permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañera permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del

causante si dependían económicamente de éste. El Decreto 1889 del 8 de agosto de 1994, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, señala en el artículo 7, lo siguiente: “Artículo 7. Cónyuge, o compañero o compañera permanente como beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Para los efectos de los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1245 de 1994, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente.”. Es de resaltar que el inciso segundo del anterior precepto que regulaba los casos en que el cónyuge perdía el derecho a la pensión fue declarado nulo por esta Corporación mediante sentencia del 8 de octubre de 1998. Exp. 14.634. M.P. Dr: Javier Díaz Bueno. En el régimen de la Ley 100 de 1993, como lo señaló la precitada sentencia de esta Corporación al examinar este orden de beneficiarios, el lógico entendimiento de las anteriores normas permite afirmar que en principio el beneficiario de la pensión es el cónyuge y a falta de este, porque no reúna los requisitos que señala la ley el derecho lo tendrá, de existir, el compañero o compañera permanente en las condiciones que señala dicha Ley. Visto de otra forma, el derecho a la sustitución pensional lo tiene el compañero (a) permanente, cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente,

bien porque éste no exista o haya fallecido, o bien porque lo hubiere perdido, porque al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, como también en forma reiterada lo ha dicho esta Corporación. (ver sentencia del 29 de marzo de

2001. Exp. 2773-00).

La frase "A falta de éste" contenida en el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, aclara cuándo corresponde la sustitución pensional al cónyuge y cuándo al compañero (a) permanente. Dicha frase no significa que se anule cualquier posibilidad del compañero (a) para acceder a ser sustituto de una pensión, cuyo titular hubiere estado unido por vínculo matrimonial, pues éstos tendrán derecho, cuando el cónyuge sobreviviente lo hubiere perdido el derecho porque al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa. La jurisprudencia de esta Corporación también ha expresado reiteradamente que las preceptivas que consagran el orden de beneficiarios, de manera alguna indican que los compañeros (as) permanentes sólo pueden tener derecho a la sustitución en el evento de que no haya cónyuge sobreviviente. Como se dijo en sentencia del 24 de mayo de 1994. Exp. 6273: "...en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges y compañeros o

compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular.". (Subrayas de la Sala). Es decir que aún existiendo cónyuge supérstite, éste pierde el derecho cuando la convivencia no ha podido darse por causas que le son atribuibles, porque, se repite, la legislación acogió no tanto el criterio del vínculo material, sino el de la real convivencia. De manera que debe interpretarse que el compañero (a) permanente puede ser titular del derecho no sólo cuando no haya cónyuge sobreviviente, sino cuando existiendo éste haya perdido el derecho a dicha sustitución. Y no existe cónyuge cuando como lo dice el artículo 6o. del Decreto 1160 de 1989, hubiere ocurrido muerte real o presunta, nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio del matrimonio civil y también cuando hayan cesado los efectos civiles del matrimonio religioso, por divorcio, por disponerlo así el artículo 5o. de la Ley 25 de 1992, que modificó el artículo 152 del Código Civil. Y el derecho se pierde para el cónyuge sobreviviente, según el artículo 2o. de la Ley 12 de 1975, cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento. De otra parte, ya la Corte Constitucional se pronunció sobre los derechos de los compañeros (as) permanentes y los cónyuges, mediante sentencia

C174 de abril 29 de 1996. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, al decidir sobre la exequibilidad de algunas disposiciones del Código Civil y del inciso primero del artículo 263 del Código Penal. Dijo la Corte en dicho fallo lo siguiente: "Obsérvese cómo la Constitución consagró lo que ya se había establecido en la definición transcrita, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia: que la determinación del estado civil, su asignación, corresponde a la ley. Y es la misma ley la que señala los derechos y obligaciones correspondientes al estado civil. Así lo consagra el citado artículo 42 de la Constitución. En razón de las consecuencias jurídicas que la unión libre, o unión marital de hecho, trae consigo, tal unión, en determinadas circunstancias, establece o modifica el estado civil de quienes hacen parte de ella. Y la ley, en consecuencia, acorde con la Constitución, determina en estos casos el estado civil, lo asigna, lo mismo que los "consiguientes derechos y deberes". Derechos y deberes entre los miembros de la unión marital de hecho, y entre éstos y los hijos, si los hubiere. Qué consulta el legislador para fijar los derechos y deberes originados en el estado civil?. Las costumbres, los usos sociales, la equidad, la moral predominante socialmente, etc. De todas maneras, éste del estado civil y de los derechos y obligaciones que de él nacen, es un campo reservado al legislador......". "Pero lo que no es admisible es pedir a la Corte Constitucional que al examinar la constitucionalidad, que no se discute y ni siquiera se pone en duda, de normas que asignan derechos y obligaciones a

quienes tienen el estado civil de casados, asigne esos mismos derechos y obligaciones a quienes no tienen tal estado civil, sino uno diferente. El juez constitucional no puede crear una igualdad entre quienes la propia Constitución consideró diferentes, es decir, entre los cónyuges y los compañeros permanentes. Como se ve, no se quebranta el principio de igualdad consagrado en la Constitución, cuando se da por ley un trato diferente a quienes están en situaciones diferentes, no sólo jurídica sino socialmente. No se olvide, como se ha dicho, que cónyuges y compañeros permanentes tienen un estado civil diferente, según lo prevé el último inciso del artículo 42 de la Constitución. Y que el estado civil, como se ha dicho, trae consigo derechos y deberes, acordes con él y fijados por el legislador, según la evolución social. Andando el tiempo, podrá el legislador, si en su sabiduría lo estimare conveniente, avanzar hacia la igualdad, dentro de lo posible, entre el tratamiento jurídico de los cónyuges y el de los compañeros permanentes. Además no se pierda de vista que, como se trata de derechos y obligaciones recíprocos, los mayores derechos que la ley asigna a los cónyuges, están en relación con los mayores deberes que les impone..."

CASO CONCRETO.

Corresponde entrar a estudiar, frente a los documentos que obran en el plenario, si la demandante tiene el derecho a gozar de la pensión por sustitución. Obra a folio 61 cuaderno No. 2 que el causante de la prestación contrajo matrimonio católico con la señora MARIA NONFA MENDOZA. No figura ninguna anotación sobre cesación de efectos civiles.

Da cuenta el plenario a folios 12 a 15 los registros civiles de nacimiento de las tres hijas que el causante de la prestación tuvo con la demandante en este proceso, MARIA RUBY CAVIEDES ROJAS. Obran en el cuaderno de antecedentes administrativos, varias declaraciones extraprocesales en las que los testigos manifiestan que la demandante hacía vida marital con el señor Efraín Rodríguez y vivían en ciudad de la Mesa – Cundinamarca. Da cuenta igualmente el cuaderno de antecedentes administrativos que el causante de la prestación afilió ante la Caja Nacional de Previsión, a la señora María Ninfa Mendoza, como beneficiaria, en calidad de cónyuge. A folio 171 obra la indagatoria rendida por la señora Rosa Figueroa, en la cual dice: “Que yo sepa nunca se separaron y cuando Ernesto falleció, el continuaba illedo (sic) a la casa de mi tía porque el tenía su trabajo fuera de Bogotá, pero a la casa llega siempre y después de que falleció me enteré de que tenía otra mujer. “. El recuento anterior permite a la sala hacer las siguientes precisiones: 1.- Que el causante dejó cónyuge sobreviviente, pues el matrimonio católico se encontraba vigente al momento de su fallecimiento, ya que no hay prueba de que se hubiera decretado su nulidad o la cesación de sus efectos civiles. 2.- Al momento de su fallecimiento el señor Ernesto Rodríguez Benavides compartía la convivencia entre su cónyuge y la compañera permanente. 3.- La falta de convivencia entre los esposos Benavides Mendoza, no puede ser atribuida por culpa de la cónyuge sobreviviente, las ausencias de su

hogar se debieron al trabajo que tenía en el municipio de la Mesa, donde igual hacía vida marital con la demandante de este proceso. Se tiene pues en el caso objeto de examen que frente a la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario, que son las que rigen la cuestión litigiosa, la expectativa que pudo tener la señora María Ruby Caviedes Rojas, no se consolidó, pues si bien convivía con el causante, el derecho nunca se cristalizó, habida cuenta de que la cónyuge sobreviviente no perdió su derecho. Como bien lo señaló el Tribunal, la sustitución del 50% no puede decretarse a favor de la cónyuge, pues si bien le confirió poder a un abogado, el mandatario judicial no presentó ninguna demanda de reconvención en este proceso que le permita hacer a la Sala un pronunciamiento sobre su derecho. Habrá entonces de confirmarse la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de descongestión para fallos el veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003), que negó las súplicas de la demanda instaurada por MARIA RUBY CAVIEDES ROJAS contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA