CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-05123-01(4361-02)-2005

INSUBSISTENCIA - No probada la desviación de poder invocada. Se analiza y valora nuevamente una prueba en virtud de un fallo de tutela y se niegan las pretensiones tal como se había decidido inicialmente / FALLO DE TUTELA - Consideraciones de la Corte Constitucional y evaluación ligera de la prueba de una supuesta desviación de poder en una insubsistencia / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Por no ser objeto del presente asunto, la Sala desechará el análisis de causales distintas a la que la Corte aplicó para tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, en la sentencia dictada por esta Corporación, es decir al defecto fáctico por falta de apreciación de una prueba. Sobre ella se tiene que, aunque la jurisprudencia de la Corte ha ido corriendo el lindero de la autonomía del juez natural, nunca ha llegado al extremo -al menos que se sepa-, de asumir el papel de Juez de última instancia con capacidad de revisar todo lo actuado y definir la controversia como juez de la causa. Entonces, según la jurisprudencia de la Corte, solo ocurre una “vía de hecho” o hay una “causal de procedibilidad (sic)” de la acción de tutela contra una sentencia judicial, cuando un juez no considere como fundamento de su decisión, una prueba que de haber sido considerada habría variado el sentido de la misma. Teniendo en cuenta que este despacho, desde un comienzo acepta la Tutela contra providencias judiciales en los términos anteriores, y considerando la posibilidad del error judicial en que pudo incurrir esta Sub-Sección al decidir inicialmente el asunto de la referencia,

éste se estudiará nuevamente, analizando la prueba que la Corte Constitucional refiere en la sentencia de tutela. En la sentencia de septiembre 11 de 2003, esta Subsección revocó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. En conclusión, la Sala consideró que no aparecen probados los dos hechos que la demanda aduce como soporte de la pretendida desviación del poder del Nominador; hechos que esta Corporación debía analizar porque el Tribunal los dio como ciertos y porque para dicha Corporación eran suficientes para acreditar la pretendida desviación de poder. Que para el Consejo de Estado como Juez natural de este asunto en última instancia, tales hechos, alegados en la demanda, no son suficientes para acreditar la desviación del poder en el acto discrecional de retiro de la demandante, habida cuenta de su condición de empleada de libre nombramiento y remoción. Vista la prueba que la Corte encontró en el expediente, esta Sala considera que ella no tiene el alcance que tal Corporación pretende por las siguientes razones: Se trata de un documento escrito por la demandante por iniciativa propia, en el cual manifiesta la ocurrencia de unas irregularidades en que va a incurrir su nominador al adjudicar una licitación. De su texto no se deduce que le hubiese sido solicitado por el Nominador (no anuncia que sea respuesta a una solicitud de éste), ni que la demandante tuviese la función de dar conceptos previos favorables de viabilidad en los procesos licitatorios, ni que dicho concepto fuera necesario para poder

adjudicar una licitación. MENOS AUN, se puede deducir de tal prueba, la existencia de un proceso licitatorio irregularmente adelantado por el nominador, - como lo afirma la Corte Constitucional de manera ligera-, pues esa conclusión implicaría la afección de varios derechos fundamentales, entre los cuales a juicio de la Sala, habría que incluir el derecho de defensa, el derecho de contradicción, el derecho a un buen nombre, y el derecho al debido proceso, de quien aparece sindicado de actuar por fuera de los cauces legales. Finalmente la Sala se pregunta frente a las conclusiones a las que llegó la Corte Constitucional lo siguiente: ¿La hipótesis que expuso la demanda y que fue avalada por el Tribunal de Cundinamarca para tomar su decisión, fue la que construyó el Consejo de Estado para demostrar el desvío de poder? NO. ¿Si así hubiese sido, el documento que la Corte Constitucional solicita evaluar, demuestra que la demandante rindió un concepto de viabilidad previamente solicitado por el Nominador, concepto que debía dar en ejercicio de sus funciones como vicepresidente financiera y que resultaba necesario para poder adjudicar una licitación irregular? NO. ¿Tal documento es la prueba pertinente y suficiente para acreditar que el nominador adelantaba un proceso irregular que “no tenía piso jurídico” –como lo afirma la Corte-? NO. Si tal documento acredita la desviación del poder del nominador consistente en “…quitar del medio ala actora para materializar oscuros e inconfesables intereses respecto de la concesión de la red Atlántica…”, ¿Una vez retirada del servicio la funcionaria, se materializaron dichos

inconfesables intereses? NO. ¿Tiene el documento aducido por la Corte Constitucional el carácter de prueba determinante? NO. Como la respuesta de tales interrogantes es necesariamente negativa, esta Sala de decisión, habiendo valorado una vez más la prueba que la Corte Constitucional refiere en la sentencia de tutela como determinante, considera: que ella no acredita los hechos que la demanda aduce como soporte de la desviación del poder del nominador; y que la reiterada valoración de dicha prueba no afecta el sentido de la decisión que esta Sala tomó en la sentencia recurrida en acción de tutela. Por el contrario la corrobora. Por ello, reafirma las consideraciones que adujo en la sentencia tutelada y que fueron transcritas en esta providencia y las complementa con las consideraciones que refieren a la prueba aducida por la Corte Constitucional, concluyendo que al valorar la prueba supuestamente ignorada en el fallo inicial de esta Sala, no resulta viable adoptar decisión diferente a la ya plasmada en el fallo original. Por todo lo anterior, esta Sala REVOCARA la sentencia del Tribunal de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, DENEGAR dichas pretensiones, como lo había hecho en la sentencia inicialmente dictada.

NOTA DE RELATORIA: La Sala ratifica lo expuesto en sentencia de octubre 13 de

2005, Exp. 4610-04, Ponente: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

FALLO DE TUTELA - Procedencia contra providencias judiciales Respecto de las causales que a juicio de la Corte habilitan la tutela contra

sentencias judiciales, esa Corporación ha venido ampliando su criterio por vía jurisprudencial, desde la inicial descripción de la “vía de hecho” excepcionalísima, pasando por la creación de los conceptos de defecto sustantivo, fáctico, orgánico, y procedimental, hasta llegar a las últimas decisiones que cambiaron la denominación “vía de hecho” por la de “causales de procedibilidad (sic)”, y agregaron el error inducido, la decisión sin motivación, la violación directa de la Constitución, y el irrespeto al precedente judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-05123-01(4361-02)

Actor: ROSARIO BEDOYA BECERRA Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS - FERROVIAS Vista la sentencia de tutela proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional el 1º de septiembre de 2005, se decide nuevamente la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” de fecha 25 de abril de 2002, mediante la cual se ACCEDIO a las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES ROSARIO BEDOYA BECERRA por medio de apoderado y en ejercicio

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS FERROVIAS, para que se declare la nulidad de la resolución No. 0452 de julio 7 de 1998, mediante la cual el Presidente de la entidad declaró insubsistente su nombramiento, en el cargo de VICEPRESIDENTE FINANCIERO código 0040 grado 23 en la misma entidad. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de “los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, cesantías y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir” desde la fecha de su retiro hasta cuando opere el reintegro de forma efectiva y que para todos los efectos legales, se entienda que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios. Solicita igualmente que se declare que no constituye doble asignación recibida del tesoro, lo devengado en otras instituciones del Estado, desde la fecha del retiro hasta el reintegro; que se ajuste la condena conforme al artículo 178 del C.C.A. y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. En los fundamentos fácticos se tiene que la actora se vinculó a la entidad demandada en el cargo de VICEPRESIDENTE FINANCIERA, acreditando su calidad de Comunicadora Social, mediante la resolución 0660 de 18 de abril de

1996. Afirma que prestó sus servicios con responsabilidad y eficiencia hasta la fecha

del retiro. Considera que el acto acusado fue expedido con desviación del poder del Nominador, porque la verdadera motivación del mismo se dio por “...su negativa a darle concepto de viabilidad financiera a una adjudicación que no tenía piso jurídico, solicitado por el presidente de la entidad cuya única misión parecía en sus dos meses y medio de gestión, adjudicarle a como diera lugar al consorcio FERROCARRIL COLOMBIANO DEL ATLÁNTICO...” A folios 33 y siguientes se observa la relación de normas infringidas y el concepto de violación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” ACCEDIO a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad y ordenó el restablecimiento del derecho pretendido. Considera, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, que la motivación del acto que declaró la insubsistencia fue la negativa de la demandante a dar concepto de viabilidad financiera a la adjudicación de un contrato para la operación y mantenimiento de la red férrea que une a Santa Marta con Bogotá. A la anterior conclusión llegó el Tribunal tras valorar los testimonios recaudados que son coincidentes en las circunstancias de modo tiempo y lugar; y las pruebas documentales recopiladas en el proceso. Estima que existió una desviación del poder en el Nominador porque: “..muy a pesar de ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia no tuvo como propósito la mejora del servicio, sino que por el contrario, la posición asumida por la Dra Bedoya en lo que respecta a la

contratación para la operación de la vía férrea del Atlántico, estaba dirigida a evitarle un detrimento patrimonial a la empresa Ferrovías de Colombia...” LA APELACION La entidad demandada interpuso oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia. Considera que el Tribunal soportó su decisión en las declaraciones de testigos a los que tilda de sospechosos por ser “..excompañeros y amigos de la demandante..” que fueron retirados del servicio en la misma época y que adelantan procesos similares en esta jurisdicción. Manifiesta que el concepto de viabilidad financiera no era necesario para la adjudicación de la licitación y que no se encuentra acreditado que dicho concepto le fuera solicitado a la demandante. Refiere que la insubsistencia de la actora y otros 4 o 5 directivos se motivó en razones de mejoramiento del servicio “..ante el caos existente en la empresa estatal..”, por virtud del cual, “...con la complicidad de los funcionarios de la mencionada empresa y de algunos particulares habían desfalcado a la empresa con ventas de bienes por precios irrisorios , se repartieron el presupuesto con contratos de prestación de servicios profesionales por sumas astronómicas de 3.000 millones de pesos y un contrato de prestación de servicios adjudicado por el anterior presidente, a los amigos de su esposa con una empresa de cartón titulada Cargo plus Ltda., por valor de 18.000 millones de pesos, estos hechos fueron denunciados por el hoy Presidente de la República, Andrés Pastrana, pero nunca por los declarantes insubsistentes hoy demandantes, que según ellos estudiaban, tramitaban y le salvaguardaban los intereses a la institución ...”

CONSIDERACIONES Llegado el momento de decidir nuevamente el asunto, la Sala lo hará previas las siguientes consideraciones:

1. LA TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES, POR DEFECTO FACTICO, EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1.1. La Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, declaró la inexequiblidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban de forma expresa la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales. En dicha providencia definió con efectos de Cosa Juzgada Constitucional, que la acción de tutela no se puede asumir como un sistema judicial paralelo al que consagra el ordenamiento jurídico, ni como un medio judicial capaz de sustituir los procedimientos y las competencias ordinarias o especiales.

Defendió la autonomía, especialidad y competencia funcional que reconoce la propia Constitución Política a las distintas jurisdicciones, según la cual, “…no es posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de estas” 1. No obstante, tal providencia estipuló la posibilidad EXCEPCIONAL de tutela contra sentencias judiciales, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable y como un mecanismo transitorio, supeditado a la decisión definitiva que adopte el JUEZ COMPETENTE.2

En estos precisos términos, la Sala estudiará el asunto. 1.2 Respecto de las causales que a juicio de la Corte habilitan la tutela contra sentencias judiciales, esa Corporación ha venido ampliando su criterio por vía jurisprudencial, desde la inicial descripción de la “vía de hecho” excepcionalísima, pasando por la creación de los conceptos de defecto sustantivo, fáctico, orgánico, y procedimental, hasta llegar a las últimas decisiones que cambiaron la denominación 1 C-453 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo 2 C-453 de 1992. “De las anteriores razones concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente” “vía de hecho” por la de “causales de procedibilidad (sic)”, y agregaron el error inducido, la decisión sin motivación, la violación directa de la Constitución, y el irrespeto al precedente judicial. Por no ser objeto del presente asunto, la Sala desechará el análisis de causales distintas a la que la Corte aplicó para tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, en la sentencia dictada por esta Corporación, es decir al defecto fáctico por falta de apreciación de una prueba. Sobre ella se tiene que, aunque la jurisprudencia de la Corte ha ido corriendo el lindero de la autonomía del juez natural, nunca ha llegado al extremo -al menos que se sepa-, de asumir el papel de Juez de última instancia con capacidad

de revisar todo lo actuado y definir la controversia como juez de la causa. Al respecto, la Corte ha afirmado: “…El juez de tutela no puede reemplazar al juez de la causa ni puede convertirse en una última instancia de decisión. Para asegurar que ello no ocurra, la jurisprudencia de está Corporación ha señalado que "sólo hay lugar a la calificación del acto judicial como una auténtica vía de hecho si el vicio que origina la impugnación resulta evidente o incuestionable. Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada…"3. Por ello cuando la Corte trata el denominado “defecto fáctico” que desconoce el debido proceso en una sentencia, delimita tal situación a la falta de decreto, apreciación o evaluación de una prueba que incide de manera determinante en su decisión: “Cuando el juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de 3 T-260/99. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo

pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria. Ello comporta una ruptura grave de la imparcialidad del juez y distorsiona el fallo, el cual no plasma un dictado de justicia sino que, por el contrario, la quebranta4”. Entonces, según la jurisprudencia de la Corte, solo ocurre una “vía de hecho” o hay una “causal de procedibilidad (sic)” de la acción de tutela contra una sentencia judicial, cuando un juez no considere como fundamento de su decisión, una prueba que de haber sido considerada habría variado el sentido de la misma. Teniendo en cuenta que este despacho, desde un comienzo acepta la Tutela contra providencias judiciales en los términos anteriores, y considerando la posibilidad del error judicial en que pudo incurrir esta Sub-Sección al decidir inicialmente el asunto de la referencia, éste se estudiará nuevamente, analizando la prueba que la Corte Constitucional refiere en la sentencia de tutela. Sea esta la oportunidad para que la Sala haga suyas las palabras que, otrora, expresó la Corte Constitucional, -con la prudencia que debe caracterizar la dignidad de un Juez-, al reconocer que: “si de naturaleza humana hablamos, no es 4 T-329/96. M.P. José Gregorio Hernández menos falible la del juez que actúa en sede de tutela que la del juez encargado de fallar en los procesos ordinarios”.5

2. CONSIDERACIONES QUE EXPRESÓ EL CONSEJO DE ESTADO EN SU

DECISIÓN INICIAL.

En la sentencia de septiembre 11 de 2003, esta Subsección revocó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Para tomar tal decisión, el Consejo de Estado partió de los argumentos que contiene la sentencia tutelada y que a continuación se transcriben textualmente, tratando de hacer expresas las premisas tácitas que contienen y que fueron pasadas por alto por la Corte Constitucional al decidir la tutela: Estas fueron las consideraciones de la sentencia tutelada: 2.1. Que la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (vicepresidente Financiera): “De acuerdo con la sentencia y la apelación, el debate se orienta a verificar la valoración probatoria que hizo el A quo de los hechos pertinentes a la declaración de desviación del poder del nominador, en el acto que produjo el retiro del servicio de la demandante, quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.”…. (Folio 6 de la sentencia) “Ahora bien, para que la desviación del poder pueda entenderse acreditada como vicio del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio…” (Folio 10 de la sentencia). 5 C-543/92. M.P. José Gregorio Hernández Galindo 2.2. Que la insubsistencia ocurrió en ejercicio de la facultad

discrecional, de la cual esta revestido el Nominador para retirar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción o de confianza: “…la declaratoria de insubsistencia del nombramiento impugnada ocurrió en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. La norma aplicable es, entonces, el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 que estipula lo siguiente..” (Folio 6 de la sentencia). 2.3. Que el ejercicio de la facultad discrecional no puede ser arbitrario: “..Reiterada jurisprudencia de esta corporación, concordante con normas de rango constitucional, ha considerado que el acto administrativo discrecional de insubsistencia de un funcionario que no tiene derechos de carrera, no puede entenderse como un “acto arbitrario. En este sentido se ha dicho que no es el libre arbitrio del nominador una causa legítima del acto, atendiendo a que las manifestaciones de la voluntad administrativa que afectan situaciones jurídicas de los particulares, deben adecuarse a los fines de las normas que las autorizan y deben ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa…” (artículo 36 C.C.A.)” (Folio 7 de la sentencia). 2.4. Que el acto administrativo que declara la insubsistencia de un empleado, está amparado por una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretende su nulidad: “De igual forma debe tenerse en cuenta, cuando se pretenda un debate judicial en torno a la violación del artículo 36 del C.C.A. por el ejercicio de la facultad discrecional, que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y que ella como todas las

presunciones, constituye una excepción al principio del derecho procesal que asigna a quien alega un hecho, la carga de su prueba. Tratándose de presunciones de ley, el hecho presumido se entiende ocurrido y la contraparte tiene la carga de la prueba de hechos contrarios que desvirtúen su ocurrencia. Para el caso presente, el hecho presumido es que la motivación de la insubsistencia se orientó por razones del buen servicio y debe el demandante -que considera que ello no ha ocurrido-, demostrar en el proceso, con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio…”. (Folio 9 de la sentencia). 2.5. Que la demandante alegó la ocurrencia de dos hechos en la hipótesis que planteó sobre la desviación del poder del Nominador: a) La negativa de ella a rendir un concepto favorable de carácter financiero para la adjudicación de un contrato de concesión para la operación de la red atlántica férrea que une a Santa Marta con Bogotá; y b) que dicha adjudicación es irregular: “De acuerdo con los cargos de la demanda, la motivación oculta del acto administrativo, que a juicio del actor se tradujo en la desviación del poder del nominador, consiste en que la demandante negó al Presidente de la entidad, un concepto favorable de carácter financiero para la adjudicación irregular de un contrato de concesión para la operación y mantenimiento de la red atlántica férrea que une a Santa Marta con Bogotá. Observa la Sala que el cargo anterior encuentra soporte en dos hechos plenamente determinables y que en consecuencia deben

ser suficientemente probados en el expediente: Que la demandante negó un concepto favorable para adjudicar la licitación en referencia; y que dicha adjudicación “..no tenía piso jurídico..” -en las propias palabras de la demandante-.” (SUBRAYAS POR FUERA DEL TEXTO ORIGINAL) (Folio 10). 2.6. Que tales hechos, considerados por la demandante como suficientes para acreditar la desviación del poder del Nominador, no fueron probados. El primero, es decir la negativa de dar un concepto favorable de viabilidad financiera, porque no aportó el documento que contiene tal concepto negativo o niega el concepto positivo que le hubiese sido solicitado por el Presidente de la entidad; tan solo aportó un documento elaborado por ella, dando opiniones sobre un asunto de responsabilidad del Presidente de la entidad demandada : “En relación con el primer hecho (la negativa a dar un concepto favorable), observa la Sala que se trata de un hecho de la propia demandante que tiene un medio de prueba directo e incontrovertible: el documento en el cual se plasma el concepto negativo de favorabilidad o se niega el concepto positivo solicitado por el nominador. Como dicho documento no se encuentra aportado al expediente, se deberá efectuar una valoración de las pruebas indirectas de carácter testimonial y documental en cuanto puedan constituir indicios necesarios del hecho anterior. Sobre los documentos del expediente, observa la Sala que ninguno de ellos tiene pertinencia en relación con el hecho alegado por la demanda. Aparece a folio 15 del expediente, un oficio suscrito por el Presidente de la entidad, en el que hace referencia a una comunicación de la actora -que no se aportó-

y de cuyo contenido no puede inferirse la existencia del hecho alegado en la demanda. Igual ocurre con los documentos visibles a folios 4,5 y 6 del expediente y suscritos por la demandante uno de ellos dirigido a quien ocupó el cargo de presidente de la entidad demandada con anterioridad al hecho alegado y el otro sin relación alguna de orden temporal con el hecho que pretende acreditar.” (Folio 11 de la sentencia). (SUBRAYA Y NEGRILLA POR FUERA DEL TEXTO ORIGINAL) <<La prueba obrante a folio 15 del expediente, -que reseña la sentencia original-, es uno de los dos documentos que transcribe la sentencia de tutela como prueba no valorada.>> Respecto de estos hechos, la Sentencia de esta Corporación además analizó y valoró las pruebas del expediente relacionadas con si tal concepto le fue solicitado a la demandante por parte del Presidente de la entidad, hecho que resulta esencial frente a la hipótesis que la demandante planteó: “Sobre los testimonios rendidos en el proceso observa la Sala que igualmente constituyen pruebas indirectas del hecho bajo estudio, situación que acredita la propia demandante en declaración visible a folio 101 al afirmar que la solicitud del concepto fue verbal y ocurrió en la oficina del Presidente de la entidad; asimismo, observa que la valoración de los testimonios rendidos debe tener en cuenta la circunstancia referida por la entidad, de existir entre los declarantes y la demandada, procesos judiciales de carácter laboral que pretenden condenas similares a las que aquí se debaten (Folio 235 del expediente). Por ello, a pesar de la coincidencia de los testimonios rendidos, -que respecto del hecho

concreto que pretenden acreditar no son presenciales- , deberá valorarse su contenido como un indicio contingente de carácter leve.” (Folio 12 de la sentencia). 2.7. Que, aunque en gracia de discusión se aceptara que el primer hecho que la demandante aduce como soporte de la desviación del poder del Nominador estuviese probado, el segundo hecho que ella misma relaciona al respecto no fue probado (las irregularidades del proceso licitatorio): “Aunque lo anterior es razón suficiente para la determinación que adoptará esta Sala, se observa igualmente en relación con el segundo hecho pertinente, que no hay pruebas suficientes en el expediente que acrediten la existencia de un irregular proceso de licitación. Asimismo no se demostró la existencia de normas de contratación aplicables a la entidad, que exijan la necesidad del concepto previo favorable de la Vicepresidencia Financiera para adjudicar una licitación y por el contrario, la propia demandante en su declaración visible a folio 102 expresa desconocer la existencia de dicha reglamentación.” (Folio 12 de la sentencia) 2.8. En conclusión, la Sala consideró que no aparecen probados los dos hechos que la demanda aduce como soporte de la pretendida desviación del poder del Nominador; hechos que esta Corporación debía analizar porque el Tribunal los dio como ciertos y porque para dicha Corporación eran suficientes para acreditar la pretendida desviación de poder. 2.9. Que para el Consejo de Estado como Juez natural de este asunto en última instancia, tales hechos, alegados en la demanda, no son suficientes para acreditar la desviación del poder en el acto discrecional de retiro de la demandante,

habida cuenta de su condición de empleada de libre nombramiento y remoción: “Considera entonces esta Sala, que no fue acertada la valoración probatoria que efectuó el A quo, frente a la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, que en ejercicio de la facultad discrecional, determinó el retiro del servicio de un funcionario de Libre nombramiento y remoción. Cuando en un proceso judicial se aduce un hecho que pretende desvirtuar una presunción legal, dicho hecho debe estar debida y suficientemente probado para que produzca el efecto pretendido. Esta situación se hace especialmente rigurosa tratándose de empleados que ocupan cargos señalados en las normas, como de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional).” (SUBRAYAS POR FUERA

DEL TEXTO ORIGINAL)

3. LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA EVALUACION DE LA PRUEBA OBRANTE A FOLIO 13 DEL CUADERNO MG.

BGQ. 5123 FOLIOS 13, 14 Y 15 QUE A JUICIO DE LA CORTE CAMBIA EL

SENTIDO DEL FALLO PROFERIDO.

La sentencia de la Corte Constitucional que originó esta actuación procesal, afirma lo siguiente ( TODAS NEGRILLAS FUERA DEL TEXTO ORIGINAL): “…es claro entonces, que el juicio valorativo de la prueba que la

sentencia no analizó es de tal entidad qu