CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-05811-01(6474-05)-2006

RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION DE LA POLICIA - Acto discrecional que puede realizarse por razones del servicio / RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - Es un acto discrecional del director de la policía, respaldado por las normas que regulan el régimen policivo y disciplinario / ACTO DISCRECIONAL DEL DIRECTOR DE LA POLICIA - Lo es el de retiro del personal ejecutivo por razones del servicio / COMITE DE EVALUACION DE OFICIALES EN LA POLICIA - Su concepto sobre retiro de personal del nivel ejecutivo es previo y obligatorio al mismo Se contrae el sub lite a establecer la legalidad de la Resolución Nº 02272 del 12 de agosto de 1998, por la cual se retiró del servicio al demandante. La citada Resolución está fundamentada en los artículos 55, 56 numeral 2 literal f) y 67 del Decreto 132 de 1995. Como se lee en el acto acusado, fue en ejercicio de tal potestad conferida al Director General de la Policía Nacional, que se produjo el retiro del servicio del actor, atribución ésta que sólo requiere para ser proferida, la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. En consecuencia, el retiro del servicio del actor en forma absoluta, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, conforme lo dispone la normatividad mencionada. No exigen las normas anteriores que para el ejercicio de dicha potestad medien las formas propias de un proceso disciplinario, pues la consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, ya que lo que se persigue con

el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron el retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular, pues se repite no se trata de la consecuencia de un proceso disciplinario. Por otra parte, sabido es que el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. El ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio, no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue la conducta, ni se inhibe por el hecho de que el funcionario cuente con felicitaciones; estas circunstancias no generan inamovilidad, tratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente, pues bien pueden existir otros factores de buen servicio que aconsejen el retiro del mismo. Como es sabido, los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, por ello le correspondía al actor desvirtuar que la potestad discrecional fue ejercida con fines contrarios al buen servicio, cuestión que no aconteció en el sub lite. De manera que no encuentra la Sala probado el vicio de desvío de poder que le endilga el libelista al acto de retiro, por lo que se mantiene la legalidad establecida por el a quo, como se declarará en este proveído con la confirmatoria del fallo recurrido.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 3520-04 de abril 6 de 2006; 7406-05 de julio 13 de 2006 y 7508-05 de

agosto 31 de 2006, Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-05811-01(6474-05)

Actor: ROBINSON MENDOZA MORALES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2004, por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por ROBINSON MENDOZA MORALES contra LA NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. El actor, ROBINSON MENDOZA MORALES, mediante apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad de la Resolución Nº 02272 del 12 de agosto de 1998, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual se le retiró del servicio activo de dicha institución.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó o el reintegro a la Dirección de Antinarcóticos, o al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría por ser empleado de escalafón, y a ascender al grado de Subintendente con fecha 1° de marzo de

1999, cuando cumplió el requisito de tiempo mínimo o al que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón del personal del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, así como los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los que tenga derecho el actor; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; el pago de todos los salarios , primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias, y extralegales que por todo el tiempo devengue un patrullero al servicio de la Policía Nacional del mismo grado y cargo que el actor al momento del retiro, los subsidios, vacaciones y demás derechos laborales dejados de percibir inherentes a su calidad policial que le correspondía desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo que le corresponde por antigüedad dentro del escalafón, así como todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarias, de laboratorio, especialistas, odontológicos, asistencia jurídica, etc; al pago del equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia mil gramos oro a título de compensación por la angustia y pesar que le causo su arbitrario retiro de la Institución y perdida de su empleo, como reparación del daño moral, material, ético, social y profesional que sufrió a consecuencia de la perdida de su trabajo con la expedición del acto acusado; y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. De la extensa demanda (Fls.165-356) se extracta en síntesis que

el actor que trabajó, en la entidad demandada por más de 4 años con una conducta excelente, distinguiéndose por sus capacidades morales y profesionales, hasta el día en que la Dirección General de la Policía Nacional en uso de las facultades conferidas por los artículos 55, 56 numeral 2do literal f) y artículo 67 del Decreto 132 de 1995, profirió la resolución mediante la cual lo retiro en forma absoluta del cargo de patrullero que venía desempeñando. Que su retiro del servicio de la policía tuvo como causa los hechos ocurridos el 27 de julio de 1998, en la que se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del actor y otros participes por presunta coautoria en delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y hurto calificado y agravado. Que a pesar de lo anterior se le retiro del servicio, sin que se le informaran los motivos de tal decisión y sin darle la respectiva oportunidad para ejercer el derecho de defensa, con lo cual la entidad demandada incurrió en una vía de hecho; que frente al tema de la discrecionalidad, se ha señalado que para aquellos eventos en que se vaya a retirar al agente por causas disciplinarias se le debe primero oír en descargos, luego de lo cual los Comités correspondientes, deben realizar el pertinente examen exhaustivo de los elementos requeridos levantando el acta del caso para tomar la decisión definitiva, situación que no se presento en el sub lite. Que a pesar de que le informaron que se había iniciado una investigación en su contra, dado que existían pruebas contundentes de presuntas irregularidades, no se le permitió tener conocimiento de las mencionadas pruebas,

de manera que no se adelantó proceso disciplinario alguno. Precisa que su destitución no reunió los requisitos establecidos en la sentencia C-525 de 1995, puesto que el Comité no efectuó un estudio exhaustivo de la hoja de vida del actor, ni de los motivos para retirarlo del servicio, de manera que la actuación de la entidad demandada se fundamento en la facultad discrecional concedida conforme al decreto 041 de 1994, sin tener en cuenta que no existían hechos reales, concretos y ajustados a derecho que adecuaran la decisión a lo regulado por el Decreto referido y sirvieran de causal para la decisión de retirar del servicio al actor. Cita como normas transgredidas los artículos 1, 2 inciso 2, 4, 6, 12, 13 inciso 1, 15 inciso 1° , 16, 21, 23, 25, 29, 31, 34, 90, 175, 176, 177, 178, 125, 217, 230, 252, de la Constitución Política; 84 inciso 2° , 30, 36, 85 del C.C.A.; 39 y 54 del Decreto 2584 de 1993; 55 y 56 numeral 2 literalf) y 67 del decreto 132 de 1995; 2, 4, 5 y 7, del Decreto 354 de 1994, Ley 200 del 25 de julio de 1995 artículo 1° y siguientes del Estatuto Único Disciplinario, artículo 50 del Decreto 041 de 1994.; sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de Estado referidas al tema. Argumenta que se quebrantaron las normas constitucionales enunciadas, por desconocerse la obligación pública de proteger el trabajo ya que

la administración es la primera obligada a preservarlo. Aduce que previamente a su retiro del servicio ha debido iniciársele el correspondiente proceso disciplinario y ante la ausencia de éste, se le violó el debido proceso y derecho a la defensa incurriéndose al mismo tiempo en expedición irregular porque el acta del Comité de Evaluación no fue motivada, transgrediéndose la sentencia de la Corte Constitucional.

2. La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo.

Manifestó que el acto acusado se expidió en aplicación de los Decretos 573, 574 y 132 de 1995, normas que no exigen un procedimiento especial previo al retiro de los policías en ejercicio de la facultad discrecional en aras de la prestación de un mejor servicio a la ciudadanía, como quiera que se hace necesario depurar el interior de la policía y así mejorar su eficiencia. Afirmó que de conformidad con los artículos 56 y 67 del Decreto 132 de 1995, dentro de las causales para el retiro del servicio activo de la Policía Nacional se encuentra la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, la cual no esta condicionada a motivación distinta a la indicada por la norma legal, que no requiere proceso previo , sino que precisamente estos actos se expiden por razones del servicio, del beneficio general, por lo mismo el Comité de Evaluación no está sometido a requisitos o condiciones diferentes del buen servicio. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Expresó que el Director General de la Policía Nacional, al expedir la Resolución N°. 2272 de 12 de

agosto de 1998, actúo conforme a lo dispuesto en el Decreto 132 de 1995, que tanto el uso de la facultad discrecional al procedimiento dispuesto en el Decreto 132 de 1995, que establece reglas claras, precisas y determinadas sobre la materia y por lo tanto, el uso de la facultad discrecional allí establecida en cabeza del nominador, para remover a miembros de la Policía Nacional no puede constituir en modo alguno una situación sorpresiva en el régimen jurídico del actor. Manifestó que en el sub lite, la Administración hizo uso de la facultad discrecional a ella concedida por mandato de la ley, para remover por razones del servicio, al señor PT. Robinson Mendoza Morales. Afirmó que antes de la expedición de la Resolución demandada, el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, mediante el acta N°. 224 de 29 de julio de 1998, recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional del personal de agentes, dentro de los cuales se encuentra el demandante; que dicha recomendación no debe ser sustentada ni motivada, por cuanto no existe norma legal que así lo establezca. Adujo que si bien se encuentra acreditada la existencia de una investigación penal en contra del actor por la comisión del delito de hurto calificado y agravado en concurso con el porte ilegal de armas de defensa personal, de ello no se infiere que el motivo de la recomendación de la Comisión para retirar del servicio al actor se haya fundamentado en ello, aún cuando es evidente que tal conducta atentaría contra la prestación del buen servicio de los

miembros de la Policía Nacional. Por último frente al cargo de que se había desconocido el derecho a disfrutar de las vacaciones, ha de manifestarse que ello ni constituye el objeto de la litis, ni hace parte de las pretensiones formuladas por el actor, y aún en gracia de discusión la entidad no incurre en violación cuando al retirar a un miembro de su institución no le reconoce en tiempo las vacaciones adeudadas, pues conforme al Decreto 1212 de 190, art. 135 en su parágrafo, en tales circunstancias también es procedente el reconocimiento y pago de ellas liquidadas con base en los últimos haberes devengados. LA APELACIÓN El recurrente argumentó lo siguiente - El a quo desconoció los hechos narrados en la demanda y atinentes a que el señor Director General de la Policía Nacional decidió retirar al actor, tomando como base el Acta del Comité de Evaluación de oficiales Superiores de la Policía Nacional, sin previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores de la Policía Nacional, sin evaluar la hoja de vida del actor, artículos 6 y 7 del Decreto 572 de 1995, violando el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, artículos 3 y 84 de la C.C.A. - No se resolvió el cargo noveno atinente a la falsa motivación del acto acusado, el cual hace consistir en que la administración al no encontrar una falta por parte de la actora, optó por inventar la causal discrecional, que siempre se ha considerado como una figura para castigar la corrupción. - Se incurrió en violación al debido proceso y derecho a la defensa

porque los integrantes del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores de la Policía Nacional, que previamente recomendó el retiro el demandante según en el acto impugnado, no asistieron el día y la hora en que dicen que se reunieron. - La facultad discrecional no es ilimitada así como tampoco tan amplia como se describe en la norma ya que se exige el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores de la Policía Nacional. - Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado. - Transcribe apartes del texto “El Hurón en el Palacio Real o reflexiones sobre el recurso por exceso de poder“ (Fls.615-651). Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se contrae el sub lite a establecer la legalidad de la Resolución Nº 02272 del 12 de agosto de 1998, por la cual se retiró del servicio al demandante. La citada Resolución está fundamentada en los artículos 55, 56 numeral 2 literal f) y 67 del Decreto 132 de 1995. Disponen las citadas preceptivas: “ARTICULO 55. Retiro. Es la situación en que por resolución de la Dirección General de la Policía Nacional, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional cesa definitivamente en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. ARTICULO 56. Causales de Retiro. El retiro del servicio activo del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se produce

por las siguientes causales: (…)

2. Retiro Absoluto.

(…) f. Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional…” Articulo 67. Retiro por voluntad de la Dirección General. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994”. Como se lee en el acto acusado, fue en ejercicio de tal potestad conferida al Director General de la Policía Nacional, que se produjo el retiro del servicio del actor, atribución ésta que sólo requiere para ser proferida, la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. Obra a folios 535 a 538 del expediente, copia del Acta Nº 224/98 del 29 de julio de 1998, en la que consta que en la misma fecha se reunió el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en los artículos 50 y 51 del Decreto 41 de 1994, con el fin de dar cumplimiento al artículo 67 del Decreto 132 de 1995, “en el sentido de recomendar, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General”, al personal del Nivel Ejecutivo que allí se relaciona, entre quienes figura el actor. A folios 537 y 538 del mismo cuaderno, se observa la comunicación de recomendación de retiro hecha por el Comité arriba citado al Director General

de la Policía Nacional, dando cumplimiento a las normas antes relacionadas, en la que le informan que por razones del servicio, se tomó la decisión en el acta citada. En consecuencia, el retiro del servicio del actor en forma absoluta, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, conforme lo dispone la normatividad transcrita. No exigen las normas anteriores que para el ejercicio de dicha potestad medien las formas propias de un proceso disciplinario, pues la consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron el retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular, pues se repite no se trata de la consecuencia de un proceso disciplinario. Acerca de las razones del servicio, la Corte Constitucional al resolver la exequibilidad del artículo 11 del Decreto 574/95, en sentencia C-193/96, reiteró su jurisprudencia plasmada en las sentencias 525/95 y 072/96, concebida en los siguientes términos: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (Art.218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias par(sic) el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar sí, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo

correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto. “Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía , debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita arbitrariedad…”(M.P. dr. Hernando Herrera Vergara) Y aun cuando en la citada sentencia se dijo que el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores tiene a su cargo el examen de los cargos que inducen a la separación del servicio, así como de la hoja de vida del implicado y

que en caso de decidirse la remoción se le notificará, tal notificación es obviamente predicable del acto que decide la desvinculación del servidor. Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala en los siguientes términos: “De otro lado, la expresión “en caso de decidirse la remoción se le notificará al implicado”, no puede entenderse referida a la sugerencia de retiro de éste que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos haga en el acta, sino a la determinación del nominador de desvincular al agente, pues éste es el acto administrativo que concretiza la voluntad administrativa de desvincular del servicio, y no el acta del Comité que apenas contiene una recomendación del Director de la Policía Nacional, quien es libre de acogerla o no.”1 Además, en la recomendación que hace el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, no se le endilgó cargo alguno al actor del que tuviera que defenderse. Por otra parte, sabido es que el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. El ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio, no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue la conducta, ni se inhibe por el hecho de que el funcionario cuente con felicitaciones; estas circunstancias no generan inamovilidad, tratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente, pues bien pueden existir otros factores de buen servicio que aconsejen el retiro del mismo. Como es sabido, los actos de la administración gozan de la

presunción de legalidad, por ello le correspondía al actor desvirtuar que la potestad discrecional fue ejercida con fines contrarios al buen servicio, cuestión que no aconteció en el sub lite. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 2ª, Subsección “B”, Exp. 14822. Sent de 09 -X-97, Cons. Pon. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora) De manera que no encuentra la Sala probado el vicio de desvío de poder que le endilga el libelista al acto de retiro, por lo que se mantiene la legalidad establecida por el a quo, como se declarará en este proveído con la confirmatoria del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el siete (7) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en el proceso instaurado por ROBINSON MENDOZA MORALES contra la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA